مطابق با فقه اهل سنت، ماده ۳۶ المجله نیز حکم می‌کند که عادت ثابت و مستقر، اعم از اینکه عام یا خاص باشد مبنای صدور حکم شرعی است. در قانون مدنی مصر نیز یکی از ابزارهای تفسیر عقد و کشف اراده طرفین، عرف جاری است. بند دوم ماده ۱۵۰ این قانون، یکی از راه‌های کشف اراده واقعی طرفین را توجه به عرف حاکم بر معاملات دانسته است.

تمسک به عرف شروطی به شرح زیر دارد:

۱- عرف مورد استناد، باید مستقر و ثابت باشد.

۲- عرف موردنظر، نباید مخالف با قانون و نظم عمومی‌باشد.

۳- عرف مبنای حکم، نباید معارض با عرف خاص باشد، در

غیر این صورت، عرف خاص مقدم می‌شود (سنهوری، ۱۹۹۸، ۶۸۳).

قانون الموجبات والعقود لبنان نیز در ماده ۲۲۱ به تفسیر عقد، بر مبنای عرف تصریح نموده است.

ماده ۳۷۱ این قانون نیز قاضی را موظف می‌کند، عقد را بر اساس عرف حتی اگر در عقد به آن تصریح نشده باشد تفسیر نماید. مبنای این ماده، این است که طرفین عقد به عرف شناخت دارند، هرچند عقد را به آن احاله نداده باشند. عرف به‌مثابه قواعد عمومی رایج است که مردم به آن پایبندند و عدالت اقتضا می‌کند که عقد، با توجه به آن تفسیر شود (ناصیف،۱۹۹۸،۲۳۵؛ العوجی،۱۴۱۵،۶۵۸) با مقایسه قانون مدنی ایران و کشورهای مصر و لبنان درمی‌یابیم که این قوانین مصر و لبنان، به دلیل مکلف نمودن صریح قاضی به لحاظ عرف، در تفسیر عقد وقراردادن آن به عنوان یک اعده تفسیری، بر قانون مدنی ایران رجحان دارند. مناسب است که قانون مدنی ایران نیز علاوه بر آنکه آن را در مصادیق ذکر نموده است، در باب خاصی که به قواعد تفسیر عقد اختصاص می‌دهد ذکر نماید و قضات را به اجرای آن مکلف کند.

گفتار سوم: عمل بر اساس حسن نیت و اطمینان

حسن نیت، ‌به این معنی است که متعاقدین قصد نیرنگ نداشته باشند و بر اساس حسن نیت، عقد را منعقد کنند. در تفسیر قرارداد نیز قضات باید بر اساس حسن نیت، عقد را برای حل اختلاف تفسیر کنند؛ زیرا هر شخصی بر اساس حسن نیت به‌طرف مقابل، بر تعهدات تراضی نموده و حق دارد که حسن نیت را در طرف عقد نیز چه در انعقاد و چه در اجرا محقق بداند (بهرامی،۱۳۷۹، ۲۲۶) اطمینان، مرتبه اعلای حسن نیت است. گاهی متعاقدین بر اساس اطمینانی که به یکدیگر دارند، ممکن است که الفاظ عقد را موجز بیاورند، یا برخی شروط را صریح ذکر نکنند. به همین خاطر، لحاظ شناخت یک‌طرف از قصد و غرض دیگری در تفسیر عقد اهمیت اساسی دارد. به اعتقاد برخی محققین معاصر، در متون فقهی این قواعد به عنوان قاعده تفسیری پذیرفته نشده است( جعفری لنگرودی، ۱۳۶۲،۲۰۰ ).در قانون مدنی ایران، ماده خاصی که به طور صریح، بیانگر این قاعده باشد وجود ندارد، اما موادی وجود دارد که تلویحاً ‌به این مطلب اشاره داردکه بعضی آن را پذیرفته و بعضی آن را رد کرده‌اند، که بدین شرح است:

الف -مواد قانونی درمواردی که مؤید رد این قاعده است، از قبیل: مواد ۳۰۱ الی ۳۰۸ قانون مدنی در بحث غصب که محل ورود بحث حسن نیت در حقوق خارجی است، ولی قانون‌گذار ایران با حذف این نهاد حقوقی، آن مواد را در حقوق ایران مقرر ‌کرده‌است.

ب – مواد قانونی که بر پذیرش این قاعده دلالت دارد، از جمله ماده ۲۶۳ که به‌طرف مقابل فضول) اصیل(اجازه داده در صورت جاهل بودن، برای قیمت و سایر غرامات به او رجوع کند و در صورت عالم بودن، فقط برای قیمت حق رجوع دارد. همچنین ماده ۶۸۰ که اعمال وکیل را قبل از مطلع شدن از عزل نافذ می‌داند و مواد ۱۱۶۴ و ۱۱۶۵ ‌در مورد وطی به شبهه را نیز می‌توان مبتنی براین اصل دانست.

با عنایت به مواد مذکور، این نتیجه حاصل می‌شود که موادی که مشعر به پذیرش حسن نیت هستند به دلیل جزئی بودن، فقط ‌در مورد خاص خود کاربرد دارند و بیانگر قاعده‌ای کلی نیستند. برخلاف قوانین ایران، در قوانین مصر و لبنان این قاعده به‌صراحت پذیرفته‌شده است بند دوم ماده ۱۵۰ قانون مدنی مصر، به تفسیر عقد بر اساس امانت و اطمینان تصریح دارد، ماده ۲۲۱ قانون الموجبات و العقود لبنان نیز، در ‌به این مطلب اختصاص دارد.

با توجه به مطالب موردبحث، این نتیجه حاصل می‌شود که برخلاف قوانین مصر و لبنان، حقوق موضوعه ایران، ماده‌ای ‌به این قواعد تفسیری اختصاص نیافته و فقط در موارد محدودی از آن ها استفاده شده است. از آنجا که به دلیل اخلاقی و عقلی بودن این قواعد، عرف آن ها را پذیرفته و شرع نیز آن ها را منع نکرده است و دلالت ضمنی اصل صحت بر این قواعد، مطلوب است که به‌صراحت در قانون مدنی ذکر گردد.

گفتار چهارم: تفسیر عقد به نفع متعهد

از دیگر قواعد مورد استناد قضات، تفسیر عقد به نفع متعهد می‌باشد. این قاعده، در فقه اسلامی با عنوان اصل برائت و در حقوق کشورهای عربی با عنوان “تفسیر الالتزام عندالشک لمصلحه الملتزم ” آمده است.

اعتبار این قاعده، به دلایل زیر است:

الف – قراردادن تعهد بر عهدۀ انسان‌ها مقتضای طبیعت آن ها نیست و امری استثنایی محسوب می‌شود. به همین خاطر، نیز باید اصل را بر برائت گذاشت و حتی الامکان دامنه تعهدات را محدود کرد( حسن فرج،۱۹۹۲،۳۰۳ ).

ب – دائن، مکلف به اثبات طلب خود و ارائه دلیل برای آن می‌باشد و اگر در مقدار دین تردید باشد و دائن از ارائه دلیل برای توسعه آن عاجز باشد، ناگزیر باید به مقدار کمتر اخذ نماید؛ زیرا مقدار کمتر متیقن است و برای آن دلیل وجود دارد( انصاری،۱۳۶۱،۴۷۱).

ج- اغلب، دائن قرارداد را می­نویسد، یا آن را تأیید می‌کند، اگر که او قرارداد را املاء یا امضاء کند، نقص موجود در قرارداد نتیجه اقدام خود دائن است و به دلیل اینکه می­توانسته قرارداد را به صورت واضح منعقد کند و چنین نکرده است باید عقد را به نفع مدیون تفسیر نمود.

در فقه اسلامی، قاعده‌ای با این عنوان وجود ندارد، ولی مفاد آن، در کتب اصولی و مسائل باب قضا آمده است. با توجه به نمونه هایی که در ذیل بیان می‌شود می‌توان پذیرش این قاعده را ثابت دانست.

الف- در دعاوی، بار اثبات دلیل بر عهده مدعی است، در صورت عدم ارائه دلیل، به نفع مدعی علیه حکم صادر می‌شود.

ب- مطابق اصل برائت، تعهدات مشکوک بر عهده فرد قرار نمی‌گیرد، ثبوت تعهد نیاز به دلیل قطعی دارد(خوئی،۱۰۴۸،۱۹۴ ).

ج- در صورت تردید نسبت به تحقق عقد، به استناد اصل عدم حکم به عدم تحقق آن می‌شود.

در قوانین ایران، قاعده‌ای با این عنوان وجود ندارد، ولی اصل برائت که مبنای این قاعده است به صراحت در قانون وارد شده است. قانون آئین دادرسی مدنی در ماده ۱۹۷ می‌گوید: اصل برائت است، ‌بنابرین‏ اگر کسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد، باید آن را اثبات کند. در غیر این صورت، با سوگند خوانده حکم برائت صادر خواهد شد.

ماده مذکور، بیانگر قاعده مشهور فقهی “البینه علی المدعی و الیمین علی من المنکر” می‌باشد که ارائه دلیل را به عهده مدعی قرار داده است و در صورت عدم ارائه دلیل، منکر فقط سوگند می‌خورد و حکم به نفع او صادر می‌گردد.

ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی نیز حکمی مشابه با ماده ۱۹۷ قانون آئین دادرسی مدنی را بیان ‌کرده‌است.

۲- دومین ویژگی اختصاصی بودن اقدامات پیشگیرانه است. ‌به این معنا باید هدف اولیه و اصلی ما از تدابیر پیشگیرانه واقعا پیشگیری باشد در حالی که هدف اولیه مجازات اول سزادهی و بعد اصلاح و درمان است.

۳- سومین ویژگی تدابیر باید باعث کاستن آثار و شدت جرم شود. ما در این مرحله از پیش‌گیری تلاش می‌کنیم اندیشه مجرمانه را قطع کنیم کاری کنیم که اشخاص موقعیت محقق کردن اندیشه مجرمانه را نداشته باشند ‌بنابرین‏ این اقدامات گاهی جنبه کنش یا پیشین یا جنبه واکنش یا پسین دارند .

۴- مورد چهارم: باید عوامل خطر آفرین و محیط اجتماعی در پیشگیری مورد توجه قرار بگیرند، در دهه های اخیر، سیاست جنایی کشورهای مختلف عرصه ی تقابل میان دیدگاه های قدیمی سزاگرایانه و رویکرد های بازپرورانه بوده است. سزاگزایی در واقع «عبرت آموزی و بازدارندگی حاصل از مجازات» است و بازپروری «تلاش برای اصلاح مجرمان و بازگرداندن آنان به جامعه». نقطه اشتراک این دو دیدگاه، مداخله آن ها پس از ارتکاب جرم بود. با این حال ظهور دیدگاه سومی به نام «پیشگیری»، سیاست ها و برنامه های نظام عدالت کیفری را کاملا متحول کرد. نقطه تمایز این دیدگاه نسبت به دیدگاه های قدیمی، قدم گذاشتن به مراحل پیش از ارتکاب جرم است. ‌به این ترتیب برنامه ریزی برای کنترل جرم، پیش از وقوع جرم صورت می‌گیرد و نقطه ی تمرکز پلیس و دستگاه قضایی به «پیش‌بینی امکان ارتکاب جرم در آینده و تلاش برای مهار آن» معطوف می شود. این دیدگاه نوین طی سه دهه اخیر در بسیاری کشورها به اجرا گذاشته شده و اثر بخشی نتایج آن موجب گسترش آن در سیاست های کیفری جوامع پیشرفته ی جهان شده است. در واقع یکی از تفاوت های عمده تدابیر پیشگیرانه با برنامه های سزاگرایانه و بازپرورانه، اختلاف در یافته های حاصل از مطالب اثربخشی این برنامه ها است. همچنین مطالعه هزینه های مادی و معنوی وقوع جرم نشان داد، هزینه برنامه های مؤثر پیشگیرانه بسیار کمتر از زیانی است که جرم به لحاظ مادی به جامعه وارد می‌سازد، که البته باید ‌به این هزینه ها هزینه ی معنوی جرم را نیز اضافه کرد. به همین دلیل است که امروزه سیاست های پیشگیرانه گذشته از ویژگی های کنترلی و بازدارنده، به لحاظ اقتصادی نیز قابل توجیه تر به نظر می‌رسند، به خصوص آنکه مکانیزم های ارزیابی به طور فعال دردل این سیاست ها و برنامه ها گنجانده شده اند و ‌به این ترتیب برنامه هایی که از کارایی یا اثر بخشی لازم برخوردار نباشند بلافاصله کنار گذاشته می‌شوند. ‌بنابرین‏ بودجه محدود نظام عدالت کیفری تنها به اقداماتی اختصاص پیدا می‌کند که ارزیابی های علمی و مدرک محور، اثربخشی آن ها را تأیید می‌کنند.خبرگان قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، با قرار دادن وظیفه پیشگیری از جرم بر عهده قوه قضائیه در اصل ۱۵۶ این قانون، نشان دادند که به خوبی از اهمیت این رویکرد نوین جرم شناختی آگاهی داشته و به حای یک نظام حقوقی منفعل خواهان یک نظام عدالت کیفری پیشرو و فعال هستند. با این حال نگاهی به گذشته نشان می‌دهد که در طول سال های گذشته، تنها گام های اندکی حهت نهاد سازی بستر سازی پیشگیری در دستگاه قضا، پلیس و نیز جامعه برداشته شده است. شاید «تشکیل پلیس پیشگیری» و سپس «معاونت اجتماعی و پیشگیری از جرم قوه قضائیه» را بتوان مهم ترین اقدامات نهادی صورت گرفته در این خصوص معرفی کرد. گذشته از مشکلات ساختاری در کشور ما، نبود آموزش نیز مانعی جدی برای پیشبرد اهداف و برنامه های پیشگیری از وقوع و تکرار جرم است. بی تردید «آموزش» از مؤلفه‌ های اساسی و تاثیرگذار در کارآمد سازی سیاسیت ها و برنامه های پیشگیری در جامعه است. این آموزش دو گروه مختلف را دربر می‌گیرد، از یک سو مقامات رسمی، قضات، ضابطین و در یک کلام نیروهای نظام عدالت کیفری و از سوی دیگر، شامل آموزش عمومی و همگانی می شود. نبود آموزش در سطح اول، پیشگیری را تبدیل به یک عنصر نمادین و فاقد کاربرد می‌سازد و در سطح دوم، یعنی عموم مردم، منجر به کاهش مشارکت عمومی و در نتیجه افزایش هزینه پیشگیری و کاهش کارایی آن می شود. همان گونه که لایحه ی در حال تصویب «پیشگیری از وقوع جرم» نیز مشعر بر آن است، پیشگیری از جرایم و آسیب های اجتماعی جز با مشارکت فعال تمام قوای کشور امکان پذیر نیست. در این راستا معاونت اجنماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه در یک برنامه ملی با مشارکت تمام مسئولین ذیربط ، با هدف آموزش و تمرین کار دسته جمعی برای پیشگیری، اقدام به برگذاری کارگاه علمی – کاربردی مدیریت پیشگیری از جرم و آسیب های اجتماعی نمود و با تقسیم بندی کشور به هفت منطقه و با میزبانی مشهد، تبریز، کرمانشاه، اصفهان، اهواز، شیراز و تهران تمام استان های کشور در این کارگاه مشارکت یافتند. (محمد نسل، ۱۳۹۱: ۵۱)

در فرهنگ معین، پیش گیری (prevention ) در لغت به معنای جلوگیری، دفع، منع سرایت مرض از پیش، تقدم به حفظ، صیانت، حفظ صحت، جلو مرض گرفتن» آمده است. (معین: ۹۳۳) این واژه در فرهنگ لغت انگلیسی «رندم هوس» مانع شدن از اینکه چیزی رخ دهد، معنا گردیده است(Raando hous: 1999) و در زبان عربی کلمه « الوقایه» تداعی کننده آن است .

از نظر ریشه شناسی، کلمه پیش گیری دارای دو بعد است:۱- به معنی «پیش دستی کردن، پیشی گرفتن و به جلوی چیزی رفتن» و ۲- به معنی «آگاه کردن ، خبر چیزی را دادن و هشدار دادن» است. اما در جرم شناسی پیش گیرانه ، پیش گیری در معنی نخست آن مورد استفاده قرار می‌گیرد، یعنی با بهره گرفتن از فنون مختلف از وقوع بزهکاری جلوگیری کردن است و هدف از آن، به جلوی جرم رفتن و پیشی گرفتن از بزهکاری است. در مفهوم پیشگیری و مصداق های آن دو جهت گیری کلی دیده می شود. برخی از جرم شناسان مفهوم وسیعی برای پیشگیری قائل شده و گروهی دیگر پیش گیری را در مفهوم محدود و مضیق به کار می‌برند. هر یک از این دو را به طور مختصر توضیح می‌دهیم :

مطابق مفهوم موسع ، انجام هر اقدامی که علیه جرم بوده و آن را کاهش دهد ، پیشگیری محسوب می شود. ‌بر اساس این برداشت انواع تدابیر کیفری و غیر کیفری چه مربوط به قبل و چه مربوط به بعد از وقوع جرم ، پیشگیری محسوب می‌شوند. به همین دلیل در این تعبیر ، حتی تعقیب و دستگیری بزهکاران ، اعمال مجازات یا تعلیق اجرای آن ، الزام آنان به جبران خسارت مجنی علیه و فردی کردن مجازات توسط قاضی نیز ، پیشگیری به شمار می‌آیند. لذا این مفهوم طیف وسیعی از اقدامات کیفری و غیر کیفری را در بر می‌گیرد. (نجفی ابرندآبادی،۱۳۸۳:۷۳۷)

اما در مفهوم مضیق، پیشگیری به مجموعه وسایل و ابزارهایی اطلاق می شود که جامعه برای مهار بهتر بزهکاری از طریق حذف یا محدود کردن عوامل جرم زا یا از طریق اعمال مدیریت مناسب نسبت به عوامل محیط فیزیکی و محیط اجتماعی موجد فرصت های جرم ، مورد استفاده قرار می‌دهد (همان: ۷۴۰) به عبارتی دیگر در این رویکرد پیشگیری از کیفر جدا شده است و صرفا ناظر به تدابیر و اقدامات غیر قهرآمیز است .

برخی از جرم شناسان هم مفهوم پیشگیری را به دو قسم مفهوم عام وخاص تقسیم کرده‌اند :

« اگر طرفین به طور کلی تمام دعاوی واقعیه و فرضیه خود را به صلح خاتمه داده باشند، کلیه دعاوی داخل در صلح محسوب است اگرچه منشا دعوی در حین صلح معلوم نباشد، مگر این که صلح به حسب قرائن شامل آن نگردد»

با این حال چنان چه معلوم شود که موضوع صلح منتفی بوده است صلح اثر حقوقی ندارد و ماده ۷۶۷ قانون مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد:

«اگر بعد از صلح معلوم گردد که موضوع صلح منتفی بوده است صلح باطل است. ‌بنابرین‏ اگر دو طرف دعوی آن را به صلح خاتمه دهند ولی بعد معلوم شود که دعوی به حکم قطعی از بین رفته است صلح باطل است».


در اسلام صلح ظاهراً در ابتدا برای حل اختلاف و پایان دادن به خصومت بین طرفین مقرر شده، ولی ‌به‌تدریج‌ با توجه به نیازهای جامعه و مجوزهایی که با اطلاقات احادیث، در فقه وجود داشته است، ماهیت تازه‌ای هم پیدا کرده و به صورت معامله مستقلی در ردیف عقود معین دیگر، مورد استفاده قرار گرفته است، این گفته را تعریف عقد صلح از نظر بعضی فقها، تأیید می‌کند. چنان که در مبحث گذشته دیدیم، محقق حلی معتقد بود، صلح برای پایان دادن به نزاع تشریع شده است و از ظاهر آیات قرآن کریم که در این باره نازل شده است نیز، بیشتر این معنی به ذهن می‌رسد. لذا، این سؤال مطرح می‌شود که، چگونه ممکن است عقدی به منظور رفع نزاع تشریع یا تأیید شود. ولی، آرام آرام به عقدی تبدیل گردد که به وسیله آن معاملات زیادی انجام می‌شود، بدون این که در آن ها نزاعی وجود داشته باشد یا شائبه دعوی فرضی مطرح گردد؟

قبل از این که ‌به این پرسش پاسخ داده شود، بهتر است جواب این سؤال را بیابیم که آیا فصل خصومت و رفع نزاع علت تشریع صلح است یا بیان یکی از ‌حکمت‌های آن؟ در پاسخ این پرسش می‌توان گفت، هر چند در «صلح دعوی» عنصر نزاع، یکی از عناصر لازم برای تحقق عقد است. اما، در اقسام دیگر صلح مانند بدوی، هیچ ضرورتی به عنصر نزاع وجود ندارد و عقد، بدون نزاع هم محقق می‌شود، چنان که صاحب جواهر معتقد است: اصل عدم شرط نزاع است و وجود نزاع از شرایط صحت صلح نیست (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶، ص۲۳۴). و یا محقق قمی درباره صلح ابتدائی، تحقق و ترقب نزاع را لازم نمی‌داند و می‌گوید: شاید منظور از بودن رفع نزاع، از باب حکمت باشد نه از باب علت (قمی، ۱۴۱۳، ج۳). پس، بدین ترتیب در پاسخ به پرسش مطرح شده باید گفت، صلح در غیر مورد دعوی نیز همان طور که فقها استدلال کرده‌اند، بلااشکال و جایز است و به علاوه برخی عمومات مانند: «اوفوا بالعقود» نیز این گفته را تأیید می‌کند.

حقوق امامیه، این خصیصه عقد صلح، یعنی منحصر نبودن عقد به صلح دعوی را آن طوری که در احادیث متعدد آمده، از اوایل تاریخ اسلام، پذیرفته است و توافقاتی که مورد احتیاج بوده ولی به یاری عقود معین قابل انعقاد نبوده‌اند یا طرفین نمی‌خواستند آثار ویژه عقد معین را به دست آورند، به راحتی در قالب عقد صلح می‌بستند. لذا، قسمت عمده‌ای از وظیفه ماده ۱۰ ق. م. قبل از پذیرش حاکمیت اراده، به یاری عقد صلح به انجام می‌رسیده است و بیهوده نیست که گفته‌اند:

«مکتب امامیه از آغاز کار متوجه این امر بوده است و هر گونه تراضی را زیر عنوان صلح و اصطلاح، معتبر شناخته است و صلح و اصطلاح را به منازعه اختصاص نداده است. » (لنگرودی، ۱۳۷۰ ص۲۰۱).

۴-۱-۲-۲- گذشت طرفین

گذشت طرفین نیز از ارکان اساسی برای وقوع صلح دعوی می‌باشد و لذا اگر گذشت یک طرفه باشد مثل این که مئعی از حق خود صرف نظر کند در این جا صلح نیست بلکه استرداد دعوی است و استرداد دعوی نیز از نظر ماهیت حقوقی عقد نبوده بلکه ایقاع است و تنها به اراده مدعی انجام می شود (احمدی، پیشین. شمس، ۱۳۸۲، ج۲).

۴-۲- آثار عقد صلح

۴-۲-۱- اثر عقد صلح در عقود معین و غیر معین

۴-۲-۱-۱- عقود معین

یکی از ویژگی‌های مهم عقد صلح این است که به وسیله این عقد می توان به نتایج بسیاری از عقود معین دست یافت. طرفین عقد صلح می‌توانند در قالب این عقد به تملیک عین یامنفعت، و یا اسقاط دین و حق، در مقابل عوض و یا بدون عوض اقدام بنمایند. پس عقد صلح در عین حال که به نظرجمهور امامیه عقدی مستقل و اصیل می‌باشد، می‌تواند دربردارنده نتایج بسیاری از عقود باشد.

شیخ طوسی، در مبسوط با اقتباس از فقه شافعی، عقد صلح را دارای فایده عقود ‌پنج‌گانه بیع، ابراء، اجاره، عاریه و هبه قرار داده است(طوسی،۱۳۸۷،ج۱).

برخی از فقیهان شیعه ضمن اشاره به منبع این قول که مذهب شافعی می‌باشد این تقسیم را نقل نموده اند (علامه حلی، ۱۴۱۱، ج، ص۱۷۷). اما برخی دیگر همچون ابن فهد حلی برای آن وجه حصری نیز ذکر کرده‌اند. او می‌گوید: «صلح یا متضمن اسقاط است و یا تملیک. در صورت اول فرع ابراء است، و در صورت دوم یا تملیک عین می‌باشد یا تملیک منعفت. در صورت اول یا به عوض است که در این صورت فرع بیع می‌باشد، و یا بدون عوض است که فرع هبه است. اگر تملیک منفعت باشد، یا به عوض است که فرع اجاره می‌گردد، و یا بدون عوض است که فرع عاریه است» (همان).

جمعی دیگر از فقیهان بدون اشاره به انحصار فایده عقد صلح در نتایج این پنج عقد، یاد آور این عقود پنج گانه به عنوان ثمرات عقد صلح شده اند (کرکی، ۱۳۸۱، ج۱، ص۱۹۰٫ بحر العلوم، ۱۳۶۲، ج۲، ص ۳۶۲٫ ) در نهایت برخی ازفقیهان متاخر تصریح کرده‌اند که عقد صلح می‌تواند فواید ونتایجی افزون بر نتایج این پنج عقد داشته باشد (آملی، ۱۳۷۹، ج۱، ص۸۴٫ توحیدی، ۱۳۷۷، ج۲، ص ۶۲٫ شیرازی ۱۴۰۵، ج۵۲، ص۲۶۳).

تعریف معاصران از عقد صلح نیز گواهی روشن بر توسعه وگسترش نتیجه عقد صلح افزون بر این عقود می‌باشد.

آنان بعد از آن که ثمره این عقد را تملیک عین یا منفعت، و یااسقاط دین و حق، در مقابل عوض یا بدون عوض قرارداده اند، با واژه «او غیر ذلک» تصریح بر گستردگی فایده صلح افزون بر موارد فوق دارند. برخی دیگرعلاوه بر آن با عبارت صریح «یجوز ایقاعه علی کل أَمَرَ وفی کل مَقَامَ الَّا مَا أَحَلَّ حَرَاماً وَ حَرَّمَ حَلَالًا» به اطلاق و شمول این عقد نسبت به فواید همه عقود تأکید نموده اند (امام خمینی، ۱۴۱۸، ص۹۴٫ سیستانی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۳۲۶).

از این روشن تر عبارت صاحب مناهل است. وی به صراحت تأکید می کند که عقد صلح می‌تواند افاده نتیجه همه عقود رابنماید، و تنها عقدی که در این میان استثنا می شود، عقد نکاح است که صلح در آن راه ندارد. وی می‌گوید: «هَلْ یفید الصُّلْحِ فَائِدَهُ کل عَقَدَ عدی النکاح، أَوْ یختص بِالْعُقُودِ الْخَمْسَهِ التی تَقَدَّمَ الیها الاشاره أَوْ یختص بالبیع؟الاقرب عندی هُوَ الاول وَ الظَّاهِرُ انْهَ مُتَّفَقُ علیه بین القائلین بِالْمُخْتَارِ. » (طباطبایی، ۱۳۸۵٫ ص ۳۴۳).

شیخ عبدالله مامقانی به صراحت می‌گوید: « هُوَ عَقْدُ مُسْتَقِلُّ ولیس فَرْعاً علی غیره علی الْمَشْهُورُ الْمَنْصُورُ، نَعَمْ یفید فَائِدَهُ کل عَقَدَ عدی النکاح» (مامقانی، ۱۴۱۴ص ۲۸۰).

1. 1. گروه بیست نفری دیگری از این پسرا طی دوره طولانی تر ، نقش استدلال و روش های کنار آمدن با مشکلات را آموزش دیدند وبعد از آن خواسته شد با شخصیت داستانی همانند سازی کنند که مورد سوء استفاده جنسی قرار گرفته بود ولی دیگران را به انجام این عمل ترغیب نمی کرد . گروه بیست نفری سوم ( گروه کنترل ) بدون دوره آموزشی و بدون همانند سازی با شخصیت داستان ، پس از اجرای آزمون ناکامی سنج روز نزوایگ ، نتایج آزمون نشان داد که پرخاشگری دو گروه اول و دوم د رمقایسه با گروه سوم بیشتر بود . گروه اول نوعی مقاومت بیرونی را در انجام اعمال خواسته شده از او با پرخاشگری نشان می‌داد و گروه دوم نوعی مقاومت درونی را با عکس العمل پرخاشگرانه د ربرابر آنچه خواسته شده بود نشا ن داد .

   

1. تحقیقات ( دور شاو – نتا – ماریو ۱۹۹۰^[۵۴]) د رزمینه « درماندگی آموخته شده و نظریه اسناد با واکنش در برابر ناکامی ^[۵۵]: »

-در این تحقیق صد ونود ودو نفر ا زفارغ التحصیلان در چهار گروه : تنبیه و سرزنش درونی

-تنبیه و سرزنش بیرونی – مقاومت درونی و مقاومت بیرونی در معرض موقعیتهای : بدون مشکل ، مشکلات قابل حل ، و مشکل غیر قابل حل و چهار مشکل غیر قابل حل قرار دادند . آزمون روزتروایگ بر روی آنان اجرا گردید . ونتایج آن نشان داد : تنها افرادی که در گروه مقاومت درونی قرار داشتند ، هم به سرعت به آزمون پاسخ دادند وهم در برابر مشکلات بدون احساس شکست بودند . سایر گروه ها دراجرای آزمون سرعت کمتری داشته و در برابر مشکلات احساس شکست داشتند .

1. تحقیق ( روبرتس ، گایل ۱۹۹۳^[۵۶]) در رابطه با « واکنش میانسالان به ناکامی » .

-در این تحقیق گروه نمونه متشکل بود از صدو چهار نفر از میانسالانی که در دو گروه قرار داشتند ، پنجاه و چهار نفر از آنان در خانه سالمندان بودند و پنجاه نفر از آنان در میان خانواده های خود زندگی می‌کردند ، آزمون روزتر وایگ بر روی هر دو گروه اجرا گردید ونتایج آن نشان داد که : میانسالانی که در میان خانواده های خود زندگی می‌کردند در برابر موقعیت های ناکام کننده ، واکنش کمتری نشان داده و موقعیت را کمتر ناکام کننده تلقی می‌کردند تا افراد یکه در خانه سالمندان نگهداری می شدند . هوش کلامی آنان نیز از گروه مقابل بهتر بود ، ولی ‌افرادی که در خانه سالمندان بودند رشد « من^[۵۷] » نارس داشتند و همچنین عکس العملهای خصمانه تری به موقعیت های ناکام کننده نشان داده و در برابر چنین موقعیتهای خود را سرزنش می‌کردند .

1. 1. تحقیق ( بالزانو و فرد یریکا ^[۵۸]۱۹۹۴) در زمینه « نوع نژاد زنان سیاه پوستان در واکنش به ناکامی » :

1. این تحقیق بر روی صد و هجده نفر از زنان سیاهپوست از دو نژاد افریقایی و امریکایی انجام گرفت گروه نمونه در معرض موقعیتهای ناکام کننده شغلی ( البته به صورت ملایم ) قرار گرفتند و پس از انجام آزمون نتایج به دست آمد :

هر دو گروه از این زنان د ر برابر موقعیتهای ناکام کننده شغلی واکنش‌های پرخاشگرانه بیرونی را نشان دادند و تعدادی از آن ها در برخی از موقعیت‌ها به صورت درونی منکر ناکام کنندگی موقعیت‌ها شده و حتی خودشان را سرزنش می‌کردند .

1. 1. تحقیق ( فوهرر ۱۹۹۴^[۵۹]) در زمینه « کامیابی شخص احادیث فرستادگان خارجی ( طبق احادیث پروتستان ) د رموقعیتها ناکام کننده »:

1. 1. 1. گروه نمونه مرکب بود از صد مرد وزن پروتستان مذهب که طی سه سال ، شاترده مرتبه با آزمون روزتراویگ مورد آزمایش قرار گرفتند . نیمرخ روانی که فوهرر برای این گروه رسم نمود طبیعی بود ولی نتایج تحقیق نشان داد که وقتی این افراد در معرض موقعیتهای ناکام کننده یکسانی قرار گرفتند ، عکس العملهای متفاوتی نشان دادند : مردها تسلط کمی بر امور داشته واکنش آنان به ناکامی پرخاشگری بیرونی بود ، زنان در برابر ناکامی واکنش پرخاشگری درونی را بیشتر نشان داده و در موقعیت های ناکام کننده بیشتر حالت مطیع بودن ، امیدواری و اعتماد به احادیث انجیل ( طبق فرقه پروتستان ) را داشتند .

   

1. چیکده برخی ا زتحقیقاتی که در زمینه‌های « پرخاشگری » « ناکامی » و « آزمون روزنزوایگ » در ایران انجام گرفته است .

الف ) تحقیقات د رزمینه پرخاشگری :

1. تحقیقی در زمینه « پرخاشگری و رابطه آنان با ساخت خانواده در میان دانش آموزان مقطع ابتدایی تهران »

توسط ( براهنی محمد تقی ۱۳۶۵) انجام گرفته است که خلاصه آن به ترتیب زیر است :

الف ) کل اختلالات رفتاری د رمیان دانش آموزان پسر کلاس‌های سوم ، چهارم ، پنجم دبستان ( ۳۶/۴۸) در هزار بوده است ، که کلاس سوم ( ۹۵/۴۰) کلاس چهارم (۹۸/۵۲) کلاس پنجم (۹۶/۵۰) در هزار بوده است بیشترین اختلالات پرخاشگری (۲۸/۱۱) در هزار و کمترین اختلال استعمال سیگار (۰۹/۰ ) در هزار بوده است .

ب ) دانش آموزان پرخاشگر از لحاظ تحصیلی از همکلاسان خود پائینتر بودند ( ۴۶ درصد ) آنان یک الی پنج بار مردود شده بودند .

ج) از لحاظ جسمانی ، قد بلند و قدرت جسمانی بالایی داشتند (۳/۹ درصد ) نقایص درونی داشتند و در مواردی هم اختلالاتی از قبیل : جویدن ناخن ، شب ادراری ، لکنت زبان ، صرع ،…

د) از لحاظ عاطفی و روانی ، مهمترین خصوصیات آنان پیروزی ، قدرت ، خود نمایی ، مخفی کردن همیشگی عیب خود بوده و حالت پرخاشگری را به صورت های لفظی و عملی و حمله به اشخاص و شکستن لوازم دیده شد .

ی ) پدران این دانش آموز ان ( ۷۱/۱۴ درصد ) دارای شخصیت‌های بیمار گونه از قبیل هیپوکندر یا ، هیستری پارانودئید ، اسکیزوفرنیا بودند .

1. 1. تحقیق در رابطه با « پرخاشگری کودکان و ارتباط آن با ساخت خانوا ده » « فراهانی ۱۳۶۵ )^[۶۰]این تحقیق درباره بررسی اختلال رفتاری در دانش آموزان پسر دبستانی د رمناطق بیست گانه آموزش و پرورش تهران ، ا زمیان اختلالات رفتاری به طور خاصی پرخاشگری کودکان در سن نه تا دوازده سالگی ( کلاس‌های سوم ، چهارم ، پنجم ) به صورت اعتبار تصادفی کلی مراحلی با بهره گرفتن از تست‌های و پرسشنامه‌ها انجام گرفته و پس از محرز شدن پرخاشگری آنان و بررسی و ضعیت و ساخت روانی و اجتماعی واقتصادی و فرهنگی خانواده آن ها پرداخته شده است .

1. 1. نتایج تحقیق ، مشابه به نتایجی تحقیقی بود که توسط ( براهنی ) صورت گرفت . و نتایج جنبه اقتصادی و فرهنگی این خانواده ها نشا ن داد که :

1. 1. کودکان پرخاشگر متعلق به خانواده هایی هستند که سطح در آمد آن ها پایین است و این کودکان برای بر آورده کردن احتیاجاتشان دچا رناکامی می‌شوند واکثریت پدران این دانش آموزان ، در مشاغل پایین ، اشتغال دارند ، ا زنظر فرهنگی هم این دانش آ‎موزان اکثرا در میان خانواده های زندگی می‌کنند ،؟ که دارای فرهنگی پایین هستند ، سطح تفکر آ‎نان پایینتر از سطح تفکر خانواده های دانش آموزان غیر پرخاشگر است .

مطابق بند «ج» ماده ۱۴ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب “دادگاه های جزایی ،انقلاب با حضور رئیس دادگاه یا دادرس علی البدل و دادستان یا معاون او با یکی از دادیاران با تعیین دادستان تشکیل می‌گردد …”

همچنین ذیل تبصره ۲ ماده ۲۰ قانون اصلاح نحوه صدور رأی چنین مقرر شده است “…. قبل از استماع اظهارات شاکی و متهم اظهارات دادستان یا نماینده وی و شهود و اهل خبره ای که دادستان معرفی ‌کرده‌است بیان می شود “

برای رسیدگی ماهوی به جرایم جلسات دادگاه های کیفری باید با حضور دادستان تشکیل یابد ،زیرا چنانچه گفته شد در این گونه دادرسی ها دادستان مدعی دعوای عمومی است و همین خصیصه ایجاب می‌کند که در دادگاه حاضر شود و از خواسته جامعه دفاع کند .( آخوندی ۱۳۸۶،ص ۶۲)

که در این مورد به نظر می‌رسد حق حضور دادستان تنها مختص دعاوی عمومی نباشد دعاوی خصوصی را نیز شامل می شود .

به علاوه باید اشاره کنیم که گذشته از مسائل حق دعاوی و اقامه آن از جانب دادستان ، حضور دادستان در این موارد در دادگاه ها دقت عمل قضات دادگاه ها را بیشتر نموده و حقوق متّهم به گونه ای بهتر تأمین می‌گردد .

متأسفانه در حال حاضر در کشور ما به صورت تشر یفاتی و غیر مفید اعمال می شود . در بعضی موارد نیز دیده می شود که جلسه دادگاه را بدون حضور نماینده دادسرا تشکیل می‌دهند که تخلّف آشکار از قانون و موازین شناخته شده دادرسی های کیفری است . گاهی نیز مشاهده می شود که پس از پایان دادرسی و حتی بعد از صدور رأی ، دادیاری در دادگاه حاضر می شود و صورت جلسه ها را امضاء می‌کند روشی که توجیه قانونی ندارد و نوعی جعل معنوی به شمار می‌آید .( همان ،۱۳۸۷،ص ۱۸۳)

در این موردسؤالی که به ذهن می‌رسد این است که آیا عدم حضور دادستان یا نماینده ایشان باعث عدم تشکیل دادگاه می شود یا خیر؟

اداره حقوقی قوه قضائیه اشاره می داردبا عدم شرکت دادستان یا نماینده اش تشکیل جلسه قانونی نیست ‌بنابرین‏ دادستان نمی تواند صرفاً به دادن لایحه اکتفا کند . پس وقت دادرسی بایستی به اطلاع دادستان برسد و چون دادستان یکی از دادیاران و یا معاونین خود را با دادن ابلاغ برای شرکت در جلسات دادگاه مأمور می‌کند تنها کافی است که وقت جلسه به اطلاع او برسد ولی این امر به صورت اخطار یا احضاریه نمی باشد

( نظریه مشورتی شماره۳۲۵/۷ اداره کل حقوقی قوه قضائیه مورخ ۳۱/۴/۱۳۸۲)

و طبق نظریۀ دیگری از اداره حقوقی قوه قضائیه جرایم موضوع تبصره ۳ ماده ۳ قانون اصلاح که در آن ها پرونده مستقیماً و بدون هر گونه دخالت در دادسرا عیناً به دادگاه مربوط ارسال می‌گردد نیز شرکت دادستان یا نماینده اش الزامی است

نظریه مشورتی شماره ۸۱۹۷/۷ اداره کل حقوقی قوه قضائیه مورخ ۷/۱۰/۱۳۸۲

۳-۱-۳ استرداد و اصلاح کیفر خواست توسط دادستان در مرحله دادرسی

دادستان پس از ارسال کیفر خواست به دادگاه در بعضی از حالات می‌تواند این کیفر خواست را استرداد یا اصلاح کند که ما در این قسمت به آن موارد اشاره خواهیم کرد

۳-۱-۳-۱استرداد کیفر خواست

عده ای از علمای حقوق اعتقاد دارند که وظیفۀ دادستان پس از تنظیم کیفر خواست و ارسال آن به دادگاه پایان می پذیرد و این دادگاه است که درمورد کیفر خواست تصمیم گیری می کند پس دادستان با توجّه به روش قانونی بودن تعقیب مکلّف است تعقیب را ادامه دهد و حق استرداد کیفر خواست را ندهد.

در این باره استاد آخوندی اشاره می‌دارد بعد از صدور کیفر خواست در جریان دادرسی اگر دادستان ‌به این باور برسد که متّهم بی گناه است باز هم حق استرداد کیفر خواست را ندارد در این فرض دادستان می‌تواند نظر خود را به اطلاع دادگاه برساند و دادگاه با ارزیابی خود می‌تواند حسب مورد متّهم را تبرئه یا محکوم کند .(همان ،ص۱۶۹)

اما به نظر می‌رسد طبق ماده ۲۸۳ از ق.آ.د.ک ۹۲ در جرایم قابل گذشت اگر شاکی رضایت خود را اعلام کند در صورت و جود پرونده در دادسرا ،دادستان از کیفر خواست عدول کند .و در جرایم غیر قابل گذشت هرگاه شاکی رضایت قطعی خود را اعلام کند دادستان در صورت فراهم بودن شرایط صدور قرار تعلیق تعقیب می‌تواند از کیفر خواست عدول و تعقیب را معلق کند.

۳-۱-۳-۲ اصلاح کیفر خواست

ممکن است دادستان در تنظیم کیفر خواست مرتکب اشتباه شود ،اصلاح آن از وظایف دادسرا می‌باشد منتهی اصلاح بدین ترتیب است که دادستان یا دادیار حاضر در دادگاه مراتب را به رئیس دادگاه اعلام و تقاضای اصلاح کیفر خواست را می کند این تقاضا در صورت مجلس دادگاه ثبت می شود و دادیار آن را امضاء می‌کند این امر اصلاح کیفر خواست محسوب می شود و به عبارت روشن تر به منظور اصلاح کیفر خواست متن کیفر خواست را تغییر نمی دهد ، متن به صورت اولیه باقی می ماند . (اعتمادی خیاوی، ۱۳۸۶ ،ص۲۴۴)در این باره تبصره ماده ۲۷۹ ق.آ.د ک مصوب ۹۲ مقرر می‌دارد :

« هرگاه در صدور کیفر خواست ،سهو قلم یا اشتباه بیّن صورت گیرد ،تا پیش از ارسال به دادگاه ، دادستان آن را اصلاح و پس از ارسال کیفر خواست به دادگاه ،موارد اصلاحی آن را به دادگاه اعلام می‌کند.

۳-۱-۳-۳ تکمیل تحقیقات ناقص

تبصره ۱ ماده ۱۴ مصوب ۸۱ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب اشعار می‌دارد :

” هرگاه نقصی در تحقیقات مشاهده نماید یا انجام اقدامی را لازم بداند خود تکمیل می کند و نیز می‌تواند رفع نقص را از دادسرای مربوط در خواست نماید “

پس قانون قاضی را مخیر نموده است که پس از صدور قرار رفع نقص تکمیل نقایص را خود انجام دهد یا از دادسرا بخواهد نقایص مورد نظر را تکمیل کند.

‌در مورد اول اگر دادگاه تحقیقات مقدماتی را کامل نداند و در آن نقص ببیند حاکم دادگاه باید ابتدا قرار رفع نقص صادر کند و تحقیقات مقدماتی را از جهت یا جهاتی که نقص دارد کامل گرداند در این مورد دادگاه باید پس از شناسایی و استخراج نقص های تحقیقات مقدماتی آن ها را رفع نماید

‌در مورد دوم اگر دادگاه ایراد رفع نقص گرفت و تکمیل آن را از دادسرا در خواست کرد دادسرا مکلّف به انجام آن است

اقدام دادسرا در این خصوص باید در حدود قرار رفع نقص در حدود قرار رفع نقص صادر شده باشد نه بیشتر از آن .

‌بنابرین‏ تنها رفع نقص می‌کند و مجاز نیست دوباره در پرونده اظهار نظر کند یا از قرار مجرمیت خود عدول کند رفع نقص هر نتیجه ای داشته باشد دادسرا باید آن را به همان صورت به دادگاه اعاده کند. (آخوندی،۱۳۸۷ ،ص۱۷۳)

۳-۱-۴در خواست احالۀ دعوای جزائی

گاهی برای رعایت بعضی مصالح اجتماعی و اقتصادی و سیاسی و یا جهات رسیدگی به امر جزایی از مرجعی که طبق قانون برای رسیدگی به آن دارای صلاحیت محلی است به یک مرجع دیگر که هم عرض آن است ارجاع می شود این امر را احاله دعوای جزائی می‌گویند احاله دعوای جزائی از حوزه ای به حوزه دیگر ممکن است در هر مرحله ای از تحقیقات مقدماتی و یا دادرسی صورت گیرد (همان،۱۳۸۷،ص۱۵۷)

ماده ۶۲ از قانون آ.د.ک ۷۸ احاله پرونده را منوط به تقاضای رئیس حوزه قضائی مبدأ می‌داند .اما طبق قانون اصول محاکمات جزائی این اختیار جز اختیارات دادستان بود.