1. 1. . لرد میلت در قضیه پینوشه اظهار نمود که: مصونیت مبنای خویش را در برابری حاکمیت دولت‌ها یافته است و دادگاه یک کشور نمی‌تواند نسبت به عمل حاکمیتی شخصی خارجی به قضاوت نشیند. ↑

   

1. 1. . Cryer, Robert, “International Criminal Law vs State Sovereignty: Another Round?”, The European Journal of International Law, Vol. 16 )5), (2005), P. 981 ↑

1. 1. . Sulaiman Al-Adsani ↑

1. 1. . Caplan, Lee M.,”State Immunity Human Rights and Jus Cogens a Critique of the Normative Hierarchy Theory”, American Journal of International Law, Vol. 97, (2003), P. 741 ↑

1. 1. . Normative Hierarchy Theory ↑

1. 1. . کسسه، آنتونیو، پیشین، صفحه ۳۴۴ ↑

1. 1. . پیشین، صفحه ۳۴۵ ↑

1. 1. . Robert Mugabe ↑

1. 1. . National Department of US ↑

1. 1. . دادگاه بلژیک در پی شکایت برخی قربانیان نسل­کشی در کینشازا با چشم‌پوشی از مصونیت وزیر امور خارجه وقت کنگو حکم دستگیری وی را به جرم تحریک نژادی صادر نمود اما دولت کنگو از این رأی به دیوان بین ­المللی دادگستری شکایت کرد. ↑

1. 1. . International Court of Justice, Arrest Warrant of 11 April 2000, “Democratic Republic of the Congo v. Belgium”, Judgment of 14 Febiruary 2002, P. 212 ↑

1. 1. . در سال ۲۰۰۳ جمهوری دمکراتیک کنگو دعوای را علیه فرانسه نزد دیوان بین ­المللی دادگستری مطرح نمود. کنگو معتقد بود که فرانسه مصونیت مبتنی بر حقوق بین ­الملل عرفی رئیس دولت را زیرپا نهاده و رئیس جمهور وقت کنگو را به اتهام جرأیم بین ­المللی تحت تعقیب قرار داده است. رأی دیوان در این قضیه می‌توانست نظر محاکم سازمان ملل در زمینه مصونیت مقامات دولتی را بیش از پیش روشن نماید. اما کنگو در توافق با دولت فرانسه در تاریخ ۱۶ نوامبر ۲۰۱۰ درخواست حذف این پرونده از دیوان بین ­المللی دادگستری را اعلام نمود. ↑

1. 1. . Furundzija ↑

1. 1. . تی.کامینگا، منو، اعمال صلاحیت جهانی در رابطه با جرایم سنگین حقوق بشری، ترجمه محمدجواد شریعت باقری، مجله حقوقی، شماره ۲۸، ۱۳۸۲، صفحه ۸۸ ↑

1. 1. . Tunks, Michael, Op.cit, P. 659 ↑

1. 1. . international law commission, ” draft code of Offences against the Peace and Security of Mankind “, (1954)Available at: http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/7_3_1954.pdf ↑

1. 1. . International Law Commission, ” Resolution on the Immunity from Jurisdiction of the State and of Persons Who Act on Behalf of the State in case of International Crimes “, (2009)Available at: http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/2009_naples_01_en.pdf ↑

1. 1. . کسسه، آنتونیو، پیشین، صفحه ۳۳۹ ↑

1. 1. . قابلیت پیگیری جرایم رخ داده در ظرفیت شخصی و مصونیت نسبت به اعمال انجام شده در مقام انجام وظایف رسمی نزد محاکم داخلی در زمان عدم تصدی مقام قابل طرح است . چرا که در دوران تصدی مقام، مصونیت نزد این محاکم مطلق است . ↑

1. 1. . Isaac Hasson, Adam, “Extraterritorial Jurisdiction and Sovereign Immunity on Trial: Noriega, Pinochet, and Milosevic-Trends in Political Accountability and Transnational Criminal Law”, 25 Boston College International and Comparative Law Review, Vol. 125, (2002), P. 140 ↑

1. 1. . Franceschelli, Ferdinando, Op.cit, P. 5 ↑

1. 1. . International Court of Justice, Arrest Warrant of 11 April 2000, “Democratic Republic of the Congo v. Belgium”, Judgment of 14 Febiruary 2002, P. 212 ↑

1. 1. . Augusto Pinochet ↑

1. 1. . Amnesty International ↑

1. 1. . Baltasar Garzon ↑

1. 1. . مبنای درخواست اسپانیا از انگلستان جهت استرداد ژنرال پینوشه معاهده اروپایی استرداد ۱۹۵۷ بود که توسط هر دو کشور به تصویب رسیده بود. ↑

1. 1. . Condor Operation ↑

1. 1. . Bianchi, Andrea, Op.cit, P. 239 ↑

1. 1. . Al Adsani v. Government of Kuwait ↑

1. 1. . Bianchi, Andrea, Op.cit, P. 240 ↑

1. 1. . Op.cit ↑

1. 1. . Lord Nicholls ↑

1. 1. . Bianchi, Andrea, Op.cit, P. 241 ↑

1. 1. . در برابر نظرات فوق دو قاضی مجلس اعیان نیز نظر مخالف خود را عنوان نمودند: وقتی شخصی متهم به سازماندهی و ارتکاب جرایمی در مشارکت با سایر حکومت­ها و به عنوان رئیس حکومت است و آن جرایم را به عنوان نماینده پلیس و سرویس مخفی دنبال می­ کند، نتیجه اجتناب ناپذیر آن است که وی در ظرفیت حاکمیتی خویش عمل نموده و از مصونیت برخوردار است. ↑

1. 1. . Lord Hoffman ↑

1. 1. . فقط چند روز پیش از برگزاری جلسات استماع در مجلس اعیان، دبیرخانه عفو بین ­الملل و شماری دیگر از سازمان‌های مدافع حقوق بشر و تعدادی از قربانیان پینوشه اجازه یافتند تا استدلالات شفاهی خود را به سمع دادگاه برسانند. ↑

1. 1. . انگلستان در این تاریخ معاهده منع شکنجه را به تصویب رساند. ↑

1. 1. . Bianchi, Andrea, Op.cit, P. 243 ↑

1. 1. . Op.cit ↑

1. 1. . Lord Bingham ↑

1. 1. . Lord Lioyd ↑

1. 1. . Lord Millet ↑

1. 1. . Bianchi, Andrea, Op.cit, P. 244 ↑

1. 1. . Lord Browne Wilkinson ↑

1. 1. . Lord Hutton ↑

1. 1. . Bianchi, Andrea, Op.cit, P. 246 ↑

1. 1. . در زمینه صلاحیت جهانی قضات مجلس اعیان با تأکید بر این نکته که شکنجه یک جرم علیه بشریت ‌می‌باشد که دارای ویزگی قاعده آمره بین‌المللی است اعلام کردند که کشورها می‌توانند نسبت ‌به این جرم فارغ از اینکه در چه محلی رخ داده باشد اعمال صلاحیت نمایند. ↑

1. 1. . Wilhelm II ↑

1. 1. . هلند اعلام کرد که اعمالی که ویلهلم به انجام آن ها متهم شده و بر اساس آن درخواست استرداد وی صورت گرفته در قوانین هلند جرم­انگاری نشده است. ↑

1. 1. . ظاهراًً اسناد نشان می‌دهد که اولین پیگرد بین‌المللی در سال ۱۴۷۴ اتفاق افتاد که طی آن (هاگن باخ) در ” برساخ ” آلمان متهم به جرایم جنگی گردید و توسط دادگاهی که دولت‌های متحد امپراطوری مقدس رم تشکیل دادند محاکمه شد. ↑

1. 1. . خانلری المشیری، علی، پیشین، صفحه ۱۱۳ ↑

1. 1. . کیتی شیایزری، کریانگ ساک، حقوق بین‌المللی کیفری، ترجمه بهنام یوسفیان و محمد اسماعیلی، انتشارات سمت، چاپ اول، ۱۳۸۳، صفحه ۶۱۷ ↑

حضورعوامل انتظامی

کارشناسان تشخیص هویت

کارآگاهان کشف قتل

بازپرس

پزشکی قانونی

کارشناسان مربوطه

بررسی صحنه

عکسبرداری ‌و فیلم برداری

ترسیم کروکی

یاداشت برداری

معاینه محلی

جمع‌ آوری ادله وآثار وکشف ابزار جرم

تحقیقات محلی

تحقیق از شهود ومطلعین

جلوگیری تبانی متهم با شهود

اقدام درجهت عدم تطمیع

یاتهدید شهود

کسب خبرازمنابع ومخبرین

اخذ اطلاعات از مردم

شناسایی ودستگیری مظنونین ومتهمین

بازجویی متهم

انجام مواجهه حضوری

اخذنظریه پزشکی قانونی

اخذنظریه آزمایشگاه جنایی

اخذ اطلاعات از ادارات وارگان ها

اقرار متهم

کشف قتل

فصل سوم

روش شناسی

تحقیق

۳-۱-مقدمه:

دستیابی به هدف های علمی میسر نخواهد بود مگر زمانی که با روش شناسی درست صورت پذیرد دکارت در اثرش تحت عنوان «گفتار در روش» روش را راهی می‌داند که به منظور دستیابی به حقیقت در علوم باید پیمود. درعرف دانش نیز روش را مجموعه شیوه ها ‌و تدابیری دانسته اند که برای شناخت حقیقی وبرکناری از لغزش به کار برده می شودروش لازمه دانش است وهیچ دانشی بدون روش قابل تصور نیست،اعتبار دستاوردهای هر روش نیز به ایقان روش یا روش هایی وابسته است که در آن مورد استفاده قرار گرفته است، لذا ویژگی های خاصی که هر روش علمی بایستی داشته باشد عبارتند از: انتظام، عقلانی بودن، روح علمی ، واقعیت گرایی (ساروخانی،۱۳۷۸،ص۲۴۰).

یکی از ارکان مهم هر فعالیت پژوهشی متدولوژی وروش انجام آن می‌باشد چنانچه یک تحقیق را به ساختمان مسکونی تشبیه کنیم، روش شناسی آن، طرح ‌و نقشه اولیه ای است که ساختمان بر اساس آن بنا می‌گردد ومی توان انتظار داشت که هر فردی که این نقشه وطرح را مورد بررسی قرار دهد قادر باشد ساختمانی را که مبتنی بر آن ساخته خواهد شد در ذهن تجسم نماید به تعبیر علمی ، روش تحقیق نشانگر فرآیندی نظام مند است که برای یافتن پاسخ یک پرسش ویا راه حل یک مسأله اجراء می شود ومراحل گوناگون تحقیق را معین می‌سازد. (وفادار،۱۳۸۲،۱۲۵).

۳-۲- تعاریف نظری وعملیاتی مفاهیم:

۳-۲-۱)تعامل:

از نظر لغوی «التعامل مصدر» معامله ودادوستد با یکدیگر«تعامل النقد»دست به دست گشتن وبه جریان افتادن پول۱

در اصطلاح امروزی ورایج در جامعه آن را می توان کارکردن با همدیگر ویا با دیگران طوری که احترام وحقوق همدیگر را رعایت نموده .یاری نمودن همدیگر برای رسیدن به یک هدف واحد وعدم وجود آن برای رسیدن به هدف را برای هردو مشکل خواهد نمود(ساروخانی،۱۳۷۷،ص۳۶۵).

۱–(فرهنگ لاروس عربی به فارسی جلد یکم ص ۵۹۵دکترخلیل حر – تره سید حمید طبیبان . امیر کبیر تهران ۱۳۷۶)

۳-۲-۲)دستگاه قضایی:

از نظرلغوی قضا:یعنی رأی، حکم، اراده ‌و الزام ،خلق کردن، تمام کردن وفیصله دادن آمده است.

قاضی از نظر اصطلاحی یعنی کسی که میان مردم حکومت می‌کند و ‌در مورد اختلافات ونزاع فصل خصومت می‌کند ویا به واسطه فیصله دادن، واینکه امر را تمام می‌کند اورا قاضی می‌نامند.(آخوندی،۱۳۸۸،ص۲۶).

۳-۲-۳)پلیس:

از نظر لغوی:نظم ،انتظام،پاسبان

از نظر اصطلاحی :یک سازمان اداری که وظیفه آن الزام مردم به اجرای قوانین، پیشگیری ومبارزه با جرم وکشف جرم است.(انصاری،۱۳۸۰،ص۲۷).

۳-۲-۴)پلیس علمی:

پلیسی است که در کشف جرایم وحل مسائل وقضایای جنایی از روش های علمی وآزمایش های لابراتوری استفاده می کند وبا ارائه دلیل هستند. که شالوده آن بر اصول علمی پایه گذاری شده ارتکاب جرم رااز ناحیه مجرم ثابت می کند ‌و انتساب آن را به وی آن چنان محرز می کند که مقاما ت قضایی را برای صدور حکم واخذ تصمیم مقتضی بی نیاز از دلایل نظری اقرار متهم،انکار متهم، اظهارات شهود،سوگندو…می کند. یا به عبارتی رشته ای مرکب ومختلط از دانش های مهم روز است که در جستجوی شناخت حقیقت وچگونگی وقوع عمل مجرمانه با روش های علمی می‌باشد. طبق این تعریف می توان گفت پلیس علمی یکی از رشته‌های علوم پلیسی است؛ زیرا:در مدیریت امروز یکی از وظایف اصلی پلیس کشف جرم،جمع‌ آوری دلایل وارائه آن به دستگاه قضایی است وهدف آن کشف حقیقت در بخشی از فرایند عمل مجرمانه یعنی چگونگی وقوع جرم است.(انصاری،۱۳۸۰،ص۴۴).

۳-۲-۵)کارآگاه:

از نظر لغوی: کار آشنا، کارآزموده وخبر دهنده ،کاشف به عمل آوردن،آشکار نمایی وافشاگری

ازنظر اصطلاحی: کارآگاه کسی است که در طی سال های متوالی گره از معما های جنایی فراوانی گشوده وپرونده هایی را با اشراف و آگاهی لازم به سرانجام رسانده است(بیابانی،۱۳۸۲،ص۲).

لفظ کارآگاه در پلیس صرفاً به مأمورینی اطلاق می‌گردد که در عملیات پنهان پلیسی، پی جویی پرونده های جنایی فعالیت دارند وبه طور کلی به کلیه کارکنانی که در زمینه کشف جرم فعالیت دارند کارآگاه اطلا ق می شود(هادیانفر،۱۳۸۲،ص۳۷).

اما تعریف عملیاتی کارآگاه جنایی در واقع کسی است که می‌تواند از صحنه جرم به مجرم برسد.

۳-۲-۶)جرم:

از نظرلغوی:شکستن ارزش ها، نقض قانون، تجاوز به حریم دیگری

اصطلاحی:هر فعل وترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود .

۳-۲-۷)قتل:

از نظرلغوی:کشتن نفس، خارج کرن نفس

اصطلاحی:عبارت است از کشتن غیر قانونی یک انسان با قصد مجرمانه قبلی که ممکن است صریح یا ضمنی باشد وتوسط کسی که دارای سلامت فکر ‌و حافظه واختیار می‌باشد صورت گرفته است (منصور،۱۳۸۱،ص۲۷۵).

۳-۲-۸)کشف :

از نظر لغوی:به معنی آشکار ساختن، پیدا کردن، برهنه کردن است (فرهنگ فارسی عمید).

اصطلاحی :عبارت است از پی بردن به ماهیت وچگونگی وقوع جرم وشناسایی عامل یا عاملین ارتکاب جرم.

۳-۲-۹)مرگ:

از نظرلغوی:در فرهنگ لغت مرگ به نیستی، فنا، موت تعریف شده است (عمید ص ۲۲۲۴).

اصطلاحی:جدایی ومفارقت از بدن که پایان زندگی مادی واین جهانی است مرگ نامیده می شود که از نظرمذهبی،عرفانی،فلسفی وعلمی تعاریف گوناگونی دارد(گودرزی،۱۳۷۰،ص۹۱) .

۳-۳- روش تحقیق:

این پژوهش از نظر هدف ، کاربردی واز نظر ماهیت روش توصیفی – تحلیلی است .تحقیقات کاربردی روشی است، برای حل مسأله ای اجتماعی انجام می‌گیرد ورابطه منطقی بین کارپژوهشی وجامعه پدید آمده و در نتیجه محقق در اندیشه کاربرد دستاوردها نیز قرار می‌گیرد.

در تحقیقات به روش توصیفی واقعیات وویژگی های یک پدیده یا یک جامعه معین به صورت منظم ودقیق توصیف می‌گردد ‌و غالباً با داده های زیادی سروکار دارد وبه منظور جمع‌ آوری اطلاعات در باره یک گروه با هدف شناخت ماهیت وطبیعت آن صورت می‌گیرد، ‌و داده های جمع‌ آوری شده با بهره گرفتن از فنون خاص آماری مورد سنجش قرار می‌گیرد ‌و محقق اطلاعات را از طریق مصاحبه وپرسشنامه به دست می آورد.

۳-۴- جامعه و نمونه آماری:

برخی از حقوق ‌دانان بر این اعتقادند ^[۱۲۸] عقد مضاربه دو جهت وجود دارد: یکى اذن مالک به عامل در کار کردن با سرمایه او، و دیگرى التزام مالک به تقسیم سود. مضاربه از جهت نخست از عقود اذنى است؛ لیکن از جهت دوم از عقود عهدى خواهد بود که در آن ها التزام وجود دارد.

۲-۳-۱-۵- عقد شرکت :

یکی دیگر از مصادیق عقود اذنی عقد شرکت می‌باشد .^[۱۲۹] در فقه امامیه شرکت را به دونوع شرکت اذنی ومعاوضی تقسیم کرده‌اند شرکت اذنی از عقود جایز طرفینی محسوب می شود که با فسخ هرکدام از هردو طرف ، عقد نیز منفسخ می شود . اما شرکت معاوضی ، عقد لازم است و تنها با اتمام مدت شرکت یا تقابل و یا بافسخ ذوالخیار ، منفسخ می شود . از احکام شرکت معاوضی آن است که اگر برای آن اجل وزمانی قرار دادیم ، لازم می شود اما در عقد شرکت اذنی ، حتی با تعیین زمان ،لازم نمی شود ‌و هر کدام از طرفین می‌توانند قبل از پایان مدت رجوع کنند .

در نظام حقوقی شرکت به دونوع مورد بحث است :

الف)شرکت تجاری : شامل هفت قسم می شود ، شرکت سهامی عام وخاص ، شرکت با مسئولیت محدود ،شرکت تضامنی ،شرکت مختلط سهامی ، شرکت نسبی ، شرکت تعاونی تولید ومصرف .این نوع از شرکت ، از زمره قانون مدنی خارج است و در قانون تجارت مورد بحث وبرسی واقع می شود .

ب) شرکت های غیر تجاری : دارای سه شکل متفاوت است که طبیعت آن ها (اشاعه در مالکیت ) می‌باشد . این سه شکل عبارتند از :

۱- امتزاج اموال چند نفر دیگر با یکدیگر (امتزاج اختیاری یا قهری )

۲- خرید یا دریافت یک مال توسط چند نفر به صورت بیع ،هبه یا دستمزد

۳- انعقاد عقد مشارکت میان چند نفر تحت عنوان شرکت مدنی ^[۱۳۰]

عقد شرکت بر اساس ماده ۵۷۸ق م ^[۱۳۱] از عقود جایز محسوب می‌شوند .

نکته قابل توجه آن است که شرکت ، در رجوع از اذن به اعتبار خود باقی است ،اما در صورت تقسیم مال مشترک توسط تمام شرکا ، شرکت منحل می شود .^[۱۳۲]

برابر ماده ۵۷۶ قانون مدنی شریکان می‌توانند بدون اینکه مانعی در راه داشته باشند مال مشترک را به دلخواه اداره کنند . شریک ماذون از لحاظ سمتی که در اداره مال مشترک می‌یابد در حکم وکیل سایرین است ‌بنابرین‏ باید حدود اذن را رعایت نماید و در اجرای نیابت خود غبطه شریکان دیگر را در نظر داشته باشد . از جهت سلطه ای که چنین شریکی بر مال مشترک پیدا می‌کند ، وضع او مانند امین است و احکام مستودع درباره او اجرا می شود چنان که در ماده ۵۸۴ قانون مدنی در این باره اعلام می‌کند : شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تعدی ‌و تفریط ، همچنین نظر به وحدت ملاک ماده مذبور شخص ثالثی که شرکا اداره امور شرکت را به او واگذار نموده اند در حکم امین می‌باشد ^[۱۳۳] . در کتب فقهی نیز به صراحت به امین بودن شریک ماذون اشاره دارد که به مواردی چند از آن اشاره می‌کنیم :

شریک امین است و جز در صورت تعدی ضامن نیست ^[۱۳۴]

در صورتی که شریک آنچه در دست دارد تلف نماید ضامن نیست مگر اینکه در حفظ آن تعدی ‌و تفریط نماید ^[۱۳۵].

در قانون مدنی مصر نیز برابر ماده ۵۰۵ عقد شرکت عقدی است که به موجب آن ،دو یا چند شخص ،متعهد می‌شوند با هم در یک طرح مالی ،با تامین حصه ای از مال یا کار ،با هدف تقسیم منافع یا زیان حاصل از این کار ،سهیم شوند . لذا اولا طبق تعریف فوق عقد شرکت یک عقد عهدی و لازم طرفینی است .ثانیاً، همان‌ طور که یکی از آثار عقد شرکت درقانون مدنی ایران طبق ماده ۵۴۸ امین بودن شریک است وید او امانی محسوب می شود در حقوق مصر نیز برابر ماده ۵۲۱ قانون مدنی امانت از آثار عقد شرکت می‌باشد و شریک ضامن نیست مگر در صورت تعدی ‌و تفریط .

آثار مشترک به اعتبار مقتضای ذات

طرح بحث :

از آنجایی که مقتضای عقد دو نوع است لذا در این فصل به بررسی آثار مشترک عقود اذنی به اعتبار اقتضای ذات می پردازیم .در ابتدا تعریفی از مقتضای ذات عقد ارائه وسپس به توضیحی مختصر در خصوص بخش های این فصل پرداخته می شود .

واما مقتضای ذات عقد عبارت است از هر امری که عقد بدون آن منعقد نمی شود وتحقق ماهیت منوط به وجود آن است به گونه ای که اگر این مقتضا منتفی شود عقد منتفی است ، پس مقتضای عقد یعنی آنچه که عقد مستوجب و مستلزم آن است و دلالت بر آن دارد. به طور خلاصه می توان گفت مقتضای عقد یعنی آنچه که عقد برای پیدایش آن منعقد می‌گردد و می‌توان آن را مقصود اصلی و اساسی از عقد دانست ، یا می‌توان گفت آثاری است که عقد منشأ آن ها‌ است و بدون تصریح دلالت بر آن ها دارد.

حال با توجه به تعاریف ارائه شده عقود اذنی را که دارای آثار ذاتی و عرضی است در دو فصل سوم وچهارم مورد بررسی قرار می‌دهیم .

در این فصل به بررسی آثار ذاتی عقود اذنی که اذن، نیابت و امانت اثر بارز آن ها بوده واین سه اثر در آن ها جمع شده میپردازیم . حال نظر به اینکه اذن اثر مستقیم ‌و مشترک در سه عقد ودیعه ،وکالت ،عاریه می‌باشد و در عقود مذکور جز ماهیت عقد است بدوا به بررسی آن پرداخته ، سپس به بررسی اثر ذاتی امانت در عقد ودیعه و ضمان درصورت تعدی ‌و تفریط پرداخته ونهایتا به توضیح در خصوص اثر نیابت در عقد وکالت که از آثار ذاتی این عقد است میپردازیم . لیکن در خصوص عقودی مانند مضاربه و شرکت که از عقود اذنی هستند توضیحی در فصل سوم وچهارم ارائه نگردیده چراکه غایت این تحقیق آثار مشترک عقود اذنی است ،لیکن کلیه این آثار در عقود فوق الذکر جمع نگردیده، از طرفی وصف اتحاد وشرکت به نحوی در آن ها غلبه دارد که به نظر می بایست در زمره مشارکتها در آید. لذا صرفا به بررسی عقود مضاربه وشرکت در باب مصادیق عقود اذنی در فصل سابق پرداخته شد.

۳-۱ – اذن

۳-۱-۱- مفهوم اذن

قبل از بیان مطالب در خصوص اثر اذن در عقود اذنی لازم است آشنائی مختصری با اذن ومفهوم آن پیدا کرده تا شناخت اثر مشترک اذن در عقود اذنی تسهیل گردد ، لذا بدوا به بررسی مفهوم اذن از نظر لغوی واصطلاحی خواهیم پرداخت و سپس اقوال ‌و تعاریف مختلف را،از نظر لغویون ،حقوق ‌دانان،‌وفق‌ها بیان می نماییم .

۳-۱-۱-۱- اذن در لغت

در فرهنگ لغوی فارسی وعربی اذن در معانی گوناگونی به کار رفته که به ترتیب بیان می شود . در فرهنگ فارسی معین ذیل عبارت اذن می خوانیم :

((اذن یعنی دستوری دادن ،بار دادن ، رخصت واجازه تصرف و آزادی عمل و رفع محرومیتی است برای کسی که شرعا ممنوع از تصرف و محروم از آزادی عمل بوده است .^[۱۳۶]

در فرهنگ نفیسی چنین آمده است :

((اذن ماخوذی از تازی به معنای رخصت واجازه و اذن دادن یعنی دستوری دادن ))^[۱۳۷]

اذن درلغت به معنای اجازه ،رخصت ،اباحه ‌و دستور آمده است ^[۱۳۸]

در قانون داوری جدید،شرط تودیع رأی داوری به دادگاه پیش‌بینی نشده و ابلاغ رأی نیز از طریق دادگاه به عمل نمی آید(بند چهار ماده ۳۰).دادگاه صلاحیتدار برای رسیدگی به درخواست اجرای رأی مطابق بند یک ماده ۳۵،دادگاه عمومی مرکز استانی است که مقر داوری در آنجا قرار دارد.به علاوه از مقررات مربوط به اجرای رأی لزوم برقراری جلسه بحث و مذاکره بین طرفین جهت صدور دستور اجرا برنمی‌آید.

جهات رد درخواست اجرای رأی،با توجه به بند یک ماده ۳۵،همان مبانی ابطال و بطلان رأی داوری است که در مواد ۳۳ و ۳۴ احصاء شده است.با این وصف به نظر می‌رسد که جهات مذکور در بند یک ماده ۳۳،در صورتی توسط دادگاه قابل بررسی و ترتیب اثر است که ‌بر اساس صدر بند یک ماده مذبور،به وسیله یکی از طرفین (و در اینجا محکوم علیه رأی داوری که معترض به اجراست)،مورد استناد قرار گرفته باشد.در حالی که جهات موضوع ماده ۳۴ از مبانی بطلان وعدم قابلیت اجرای رأی است باید رأساٌ توسط دادگاه مورد توجه و ترتیب اثر قرار گیرد.از سوی دیگر علی رغم این که شروع رسیدگی های اجرایی منوط به انقضای مهلت سه ماهه اعتراض به رأی (درخواست ابطال رأی) نگردیده است،ظاهراًٌ ،برخلاف مفاد ماده ۴۹۳ ق.آ.د.م جدید (قابل مقایسه با ماده ۶۶۷ قانون قدیم)درخواست ابطال رأی اثر تعلیقی دارد و تنها حمایت ممکن از درخواست کننده شناسایی یا اجرای رأی،موافقت با درخواست وی مبنی بر تودیع تأمین از سوی متقاضی ابطال است.در بند دو از ماده ۳۵ قانون داوری جدید آمده است:

«در صورتی که یکی از طرفین از دادگاه موضوع ماده (۶) این قانون درخواست ابطال رأی داوری را به عمل آورده باشد و طرف دیگر تقاضای شناسایی یا اجرای آن را کرده باشد،دادگاه می‌تواند در صورت درخواست متقاضی شناسایی یا اجرای رأی ،مقرر دارد که درخواست کننده ابطال تأمین مناسب بسپارد.»

می بینیم که در ماده مذبور فقط صلاحدید و اختیار اخذ تأمین از درخواست کننده ابطال به دادگاه داده شده است. این درحالی است که در قانون نمونه به عنوان قانون مادر به داگاهی که از آن درخواست شناسایی یا اجرای رأی به عمل آمده، اختیار داده شده است که چنانچه مصلحت بداند تصمیم به اجرای رأی را به تعویق بیندازد و به علاوه،در این فرض(تعلیق اجرا) می‌تواند به درخواست متقاضی شناسایی و اجرا،از درخواست کننده ابطال تأمین مناسب اخذ کند.سرانجام ،باید دانست که نه تنها موافقت با درخواست اجرا و صدور اجراییه،بلکه رد درخواست اجرا(برخلاف آنچه ‌در مورد رژیم اجرایی قانون آیین دادرسی مدنی گفته شد)،با توجه به مفاد ماده شش قانون داوری جدید،قطعی و غیرقابل اعتراض است.

بند دوم- اجرای اختیاری رأی یا اجرای اجباری^[۷۹]

در داوری​ها اصل آن است که رأی داوری باید اختیاری و طوعاٌ اجرا شود و تمام سعی و تلاش کسانی که در داوری به طور کلی و در یک دعوای داوری به طور خاص مداخله دارند،نیز باید در جهت تحقق این اصل باشد.لذا در اجرای آرای داوری ها بویژه آن ها که در سطح بین الملل برگزار می‌شوند،اساسی ترین برخورد رعایت اصل حسن نیت^[۸۰] است که به موجب آن محکوم علیه ملزم می‌باشد رأی را پذیرفته و طبق آن عمل نماید.^[۸۱]

موافقت یا تعهد ارجاع دعوی به داوری به طور ضمنی دلالت دارد بر اینکه رأی داوری باید اجرا گردد و اگر رأی اجرا نگردد،در حقیقت درخت داوری به ثمر نرسیده است.در اجرای رأی است که کلیه اقدامات از زمان تنظیم شرط(موافقتنامه)داوری تا زمان صدور رأی داوران به بار می نشیند،یا آشکار می‌گردد که نواقص و معایب اقدامات از جمله انتخاب داوران،وکلای طرفین،محل داوری،نحوه رسیدگی داوری و کیفیت داوری چگونه بوده است.وجود یک ساز و کار خوب ملّی یا بین‌المللی برای اجرای رأی،مانند وجود قانون یا رویه قضایی ممانعت کننده از پژوهش خواهشی های غیر اصولی یا اعتراض به رأی یا به اجرای رأی،یا وجود عهدنامه‌های بین‌المللی، در جهت حمایت و توسعه داوری بوده و نقش بازدارندگی در مقابل عدم اجرا خواهند داشت.به عبارت دیگر وجود طریقه اجرای قانونی یا ضمانت اجرای مؤثر و خوب برای رأی داوری، نه تنها باعث می‌شود که اشخاص با امید و اشتیاق به سوی داوری بروند،که این خود ترویج داوری را در پی دارد،بلکه باعث می‌شود طرف ناموفق داوری ها در بسیاری از موارد رأی داوری را داوطلبانه و اختیاری اجرا نماید.

کیفیت رأی داوری یا نقش دیوان داوری خوب، و وجود داوران با تجربه، عالم و منصف را در اجرای اختیاری رأی نباید نادیده گرفت. چنین داورانی علاوه بر ارائه داوری خوب، ‌به این خاطر که مورد اعتماد طرفین هستند، می ­توانند تلاش­هایی در جریان داوری داشته باشند. ‌به این ترتیب که طرفین را برای پذیرش رأی داوری آماده کرده و به اجرای اختیاری رأی داوری کمک کنند. با توجه به اینکه معمولاً طرفین، از آغاز، داوری را به عنوان طریقه حل و فصل اختلافات خود انتخاب ‌می‌کنند تا وسیله­ای باشد برای ایجاد زمینه­ای برای مذاکره حل و فصل نهایی اختلاف آن ها، برای سهولت اجرا و رعایت شدن رأی توسط محکوم علیه، مذاکره می ­تواند راه مناسبی برای ترغیب وی باشد. چنانچه طرف داوری غیردولتی باشد، دولت متبوع او هم ممکن است وارد مذاکره شود.

در هر صورت در بسیاری از موارد، آرای داوری­ها به صورت داوطلبانه و اختیاری رعایت و اجرا می­شوند. البته نباید اجرای اختیاری یا ارادی آرای داوری­ها این گونه تلقی شود که تمامی این آرا همیشه و کاملا آزادند و همراه با رضایت، اشتیاق، تمایل و طیب خاطر اجرا می­شوند. در بعضی موارد هم اجرای رأی داوری ممکن است به دلیل فشارهای مستقیم و غیرمستقیم تجاری باشد. محکوم‌علیه ممکن است عدم اجرای رأی و یا اعتراض به اجرای آن را به ضرر روابط تجاری در کلّ و در روابط خود با محکوم­له ببیند، یا شاید روابط تجاری آینده ضرر اجرای رأی را جبران نماید. به هر حال اجرای اختیاری رأی در توافق و اراده طرفین نهفته است.

1. 1. ۳۱- P. Clément,discours à la maison d’arrêt de Chartres , 14 avril 2006 . p: 9 ↑

1. 1. ۱- P. Clément,Circulaire CRIM. 06-09/E3-27 relative aux aménagements de peines et aux alternatives à l’incarcération27 avril 2006 ministère de la Justice (DACG/DAP).p:9 ↑

1. 1. ۲- CNCDH, Avis sur la proposition de loi relative au traitement de la récidive des infractions pénales.op.cit. p :9 ↑

1. 1. ۱- Commission nationale consultative des droits de l’homme Les prisons en France.op.cit. p:10 ↑

1. 1. ۲- Dominique Barella, Union syndicale des magistrats(USM), audition CNCDH,30 mars 2006.p16 ↑

1. 1. ۳– Idem .p 18 ↑

1. 1. ۴-Jacques Faget ;chercheur au CNRs, spécialiste de la médiation et du milieu ouvert, audition CNCDH,18 avril.2006. p20 ↑

1. 1. ۱- Paul Mbanzoulou, « La médiation pénale face au contentieux pénal familial », IX colloque AICLF, ENAP, mai2004.p21 ↑

1. 1. ۲- علی حسین نجفی ابرند آبادی ،«از عدالت کیفری کلاسیک تا عدالت ترمیمی» .، ‌فصل‌نامه قضاوت ، شماره ۲۶ ، شهریور ۱۳۸۳،ص ۲۴ ↑

   

1. 1. ۱-همان.۲- Commission nationale consultative des droits de l’homme Les prisons en France.op.cit. p:21 ↑

1. 1. ۳- Christian Mouhanna, chercheur CNRsau Centre de sociologie des organisations, audition CNCDH, 21 juin 2006.p:21 ↑

1. 1. – حسین غلامی ، «عدالت ترمیمی ، اصول و روش ها»، ‌فصل‌نامه دانش انتظامی، سال پنجم ، شماره چهارم، ۱۳۸۲ . ص ۴۸ . ↑

1. 1. – محسن رهامی و علی مراد حیدری، «چالش های فراروی سیاست جنایی در قبال جرایم بدون بزهدیده »، مجله دانشکده حقوق و علوم انسانی، شماره ۷۰، زمستان ۸۵ ، ص ۲۰۷ ↑

1. 1. ۲- Ivo Aertsen, « La médiation victime-délinquant en cas d’infraction grave ” in Politique pénale en Europe – Bonnes pratiques et exemples prometteurs,éd. Conseil de l’Europe novembre2005:p25, ↑

1. 1. ۱- Commission nationale consultative des droits de l’homme Les prisons en France.op.cit.p 25 ↑

1. 1. ۱ – Idem .p 25 ↑

1. 1. ۲ – Idem. ↑

1. 1. ۳ – Ivo Aertsen, « La médiation victime-délinquant en cas d’infraction grave »,op.cit.P 25 ↑

1. 1. ۱-Ivo Aertsen, « La médiation victime-délinquant en cas d’infraction grave », op.cit.p 25 ↑

1. 1. – حسین غلامی ، عدالت ترمیمی اصول و روش ها ، همان ، ص ۴۸ ↑

1. 1. – همان . ۴۹ ↑

1. 1. ۱-Jacques Faget ;chercheur au CNRs,op.cit.p12 ↑

1. 1. ۲ – Ivo Aertsen, op. cit,p 22 ↑

1. 1. ۳-sonja snacken, professeur de criminologie à l’ULB (Bruxelles), présidente du Conseil de coopération pénologique du Conseil de l’Europe, audition CNCDH, 30 mai 2006.p23 ↑

1. 1. ۴-Idem. ↑

1. 1. ۱- sonja snacken, professeur de criminologie à l’ULB (Bruxelles), op.cit. p23 ↑

1. 1. ۲-Idem. و,-ی هم زمایشی به اجرا بگذارند ↑

1. 1. ۳-sonja snacken, op. cit.p23 ↑

1. 1. ۱-Ivo Aertsen, op. cit., novembre 2005.p22 ↑

1. 1. ۲-Idem. ↑

1. 1. ۱- Jacques Beaume, op.cit.12 mai 2006.p22 ↑

1. 1. – Jacques Faget,op.cit.18 avril 2006.p22 2 ↑

1. 1. ۳- Ivo Aertsen, « La médiation victime-délinquant en cas d’infraction grave »,op.cit.Novembere 2005.p22 ↑

1. 1. ۴- Jacques Faget, opcit.p22 ↑

1. 1. ۵- Commission nationale consultative des droits de l’homme Les prisons en France.op.cit.p23 ↑

1. 1. ۱- Jacques Faget, « Médiation pénale et travail d’intérêt général en France », op.cit1997.p21 ↑

1. 1. ۲- Circulaire CRIM2004-03 , relative à la politique pénale en matière de réponses alternatives aux poursuites et de recours aux délégués du procureur,opcit. n93p21 ↑

1. 1. ۳- Jacques Faget, op. cit. 1997 .p19 ↑

1. 1. ۴- Nicole Maestracci, présidente du tribunal de grande instance de Melun, audition CNCDH;16 mai 2006 .p 19 ↑

1. 1. ۱- Commission nationale consultative des droits de l’homme Les prisons en France.op.cit.p 19 ↑

1. 1. ۳- مصطفی عباسی، «عدالت ترمیمی؛ دیدگاه نوین عدالت کیفری»، ‌فصل‌نامه پژوهش حقوق و سیاست، شماره ۹، (پاییز و زمستان ۱۳۸۲).ص ۹۰ ↑

1. 1. ۳- Nicole Maestracci,op.cit.16 mai 2006 .p 19 ↑

1. 1. ۱- Commission nationale consultative des droits de l’homme Les prisons en France.op.cit.p19۲- Denis L’Hour, directeur général de la fédération Citoyens et justice, audition CNCDH.5 avril 2006.p19 ↑

1. 1. ۳- sénat, M. Christia Cointat, Rapport d’information sur l’évolution des métiers de la Justice, n345.3 juillet2002. P 19 ↑

1. 1. ۱-Jacques Faget, op.cit.18 avril 2006 . p 20 ↑

1. 1. ۲- sénat, M. Christian Cointat, op. cit,.3 juillet2002.p 20 ↑

1. 1. ۳- Denis L’ Hour,op.cit. audition CNCDH,5 avril2006.p20 ↑

1. 1. – آلیسون موریس و، گابریل مکس ول، «عدالت ترمیمی؛ الگوی نوین تفکر در امور کیفری»، ترجمه غلامی، حسین، مجله پژوهش حقوق و سیاست، شماره نهم، (۱۳۸۳).ص ۱۸۹ ↑

1. 1. ۲- حسین غلامی،عدالت ترمیمی ؛اصول و روش ها، همان.ص ۴۰ ↑

1. 1. ۳-مصطفی عباسی، عدالت ترمیمی؛ دیدگاه نوین عدالت کیفری.همان.ص۹۷ ↑

1. 1. -همان.ص۹۹ ↑

1. 1. -همان.ص۱۰۶ ↑

1. 1. -همان.ص۱۰۷ ↑

1. 1. -همان.ص۱۰۸ ↑

1. 1. -همان.ص۱۰۹ ↑

1. 1. – میانجیگری اندیشه ای قضا زدایانه . حسین شاهرخی . مجله اصلاح و تربیت . سال پنجم . شماره ۵۳ . مرداد ۱۳۸۵٫ صفحه ۱۶ ↑

1. 1. ۲- Commission nationale consultative des droits de l’homme Les prisons en France.op.cit.p . 17 ↑

1. 1. ۳-Idem ↑

1. 1. ۱- Parlement européen, Résolution sur les conditions carcérales dans l’Union européenne : aménagements et peine de substitution, Journal officiel des Communautés européennes;17 desembere 1998 : p. 28 ↑

1. 1. – comission nationale consultative des droits de l’homme Les prisons en France.op.cit. p . 18 2 ↑

1. 1. ۱- Benoît Bastard, Christian Mouhanna, Werner Ackermann, Une justice dans l’urgence. Le traitement en temps réel des affaires pénales,CSO/GIP Droit et Justice, juillet 2005 . P 18, ↑