این در حالی است که تعهدات مادی نیز از اقسام تعهدات حقوقی هستند و حقوق دانان نیز این نوع تعهدات را در کتب حقوقی خویش مورد مطالعه قرار داده و بر این امر صحه گذاردهاند. بنابرین باید اذعان نمود که عنوان «ترک فعل حقوقی» صرفاً برای مطالعۀ تعهدات اعتباری، اعم از محتوا و همراه با تسامح است. بدین لحاظ پیشنهاد میگردد برای برطرف کردن این امر، در مطالعه تعهداتی که موضوع آن ها اعمال اعتباری هستند (چه در تعهدات منفی و چه در تعهدات مثبت) از عنوان «تعهد به فعل اعتباری» استفاده گردد.
گفتار دوم ـ رابطۀ تعهد منفی و اراده متعهد
اکنون باید به این سوال مهم پاسخ داد که آیا تعهد به ترک فعل، نوعی فعل محسوب می شود یا اینکه اساساً تعهد منفی فعل محسوب نمی شود. پاسخ این سوال در مبنای ما در تحلیل تعهدات منفی و چگونگی احراز شرایط مسئولیت در صورت نقض تعهدات مذبور، تاثیرگذار خواهد بود.
قانون مدنی ایران در مادۀ ۲۳۷ با به کار بردن عبارت «نفیاً یا اثباتاً»، ظاهراًً تعهد منفی را فعل شمرده است. بر اساس این ماده، منفی یا مثبت بودن دو جنبۀ فعل است. پس می‌توان فعل منفی را نیز، فعل دانست. در مقابل، مقنن افغانستان در مادۀ ۵۷۹ ق. م. ا.، با عبارت «اجرا یا امتناع یک عمل» میان فعل و ترک فعل تفاوت قایل شده است. بر اساس این ماده، عمل منفی هرچند فعل نیست، اما «… موضوع عقد قرار گرفته می تواند» (قسمت ذیل ماده ۵۷۹ مذبور). بر اساس این دیدگاه، می‌توان گفت که برای انجام تعهد منفی، وجود ارادۀ متعهد شرط نیست؛ زیرا وقوع یک عمل، شرط انجام تعهد نیست تا یک اراده سالم، برای انجام آن نیاز باشد.
در داوری میان این دو دیدگاه، می‌توان با دیدگاه مقنن افغانستان همراه بود؛ زیرا هرچند میان تعهد به ترک فعل، مانند تعهد به انجام فعل به لحاظ اعتبار حقوقی، تفاوتی وجود ندارد. لیکن باید اذعان کرد که در تعهد منفی، خودداری متعهد، خواست متعهدله است و آنچه انجام میپذیرد، تعهد است. در واقع بر اساس دیدگاه اول، میان اصل انجام تعهد و چگونگی انجام آن (خودداری متعهد) خلط صورت گرفته و بدون توجه به این دو موضوع، انجام تعهد منفی را ملازم با انجام فعل توسط متعهد دانسته اند. در حالی که آشکار است که هیچ تلازمی بین این دو (اصل انجام تعهد و انجام فعل توسط متعهد برای انجام تعهد) وجود ندارد. هرچند که در تعهد مثبت، چنین تلازمی وجود دارد و حسب ماهیت تعهد مثبت، تا فعلی از سوی متعهد یا ثالث (در مقام اجرای تعهد) صورت نگیرد، تعهد مثبت نیز صورت نخواهد گرفت. اما این رابطه حسب طبیعت تعهدات منفی، در تعهدات منفی وجود ندارد.
به عبارتی در تعهد منفی، خودداری و ترک فعل، بر همراهی متعهد برای اجرای عمل تفسیر میگردد. در این خصوص که آیا در ترک فعل، رابطۀ انتساب بین شخص و عمل تحقق یافته وجود دارد، استدلال مشابهی در کلام برخی از فقها (کاسانی، ۱۳۹۴ الف، صص۱۷۷ـ۱۷۸) درباره ارتکاب فعل زنا به چشم میخورد. به عقیدۀ ایشان، در خصوص انتساب فعل زنا به زن در تحقق عمل زنا، به ظاهر فعل دخول از سوی مرد صورت می‌گیرد و زن فقط تمکینکننده است. در صورتی که خداوند، زن را نیز در قرآن (الزَّانِیَهُ وَ الزَّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا مِئَهَ جَلْدَهٍ… نور:۲) زناکار معرفی کرده‌است. محرز است که سهم زن در دخول، صرفاً تمکین است (که به صورت عدم ممانعت است). بنابرین آیۀ مذکور، که زن را زناکار معرفی نموده، این مفهوم را پذیرفته که با تمکین و رضایت زن، وی فاعل عمل است و این موضوع بدان معنا است که رابطۀ انتساب در تحقق عمل وجود دارد، حتی اگر مشارکت شخص، به صورت ترک فعل باشد.
ثمرۀ این بحث آنجاست که اگر دیدگاه نخست پذیرفته شود، حجر متعهد تاثیری در اعتبار تعهد منفی ندارد. بدین لحاظ حتی اگر متعهد به دلیلی مانند حجر، ممنوع از انجام اعمال و تصرفات حقوقی باشد، باز هم تعهد منفی، به قوت خود باقیست. البته به شرطی که اصل تعهد قبل از حجر وی، انشا شده باشد. همچنین بر اساس این نظر، رابطۀ علیت بین انجام تعهد و متعهد با چگونگی رابطۀ علیت در تعهدات مثبت متفاوت است. در تعهدات مثبت، در صورت حجر یا فوت متعهد، امکان تاثیرگذاری بر اجرای تعهد است. اما در تعهد منفی، به این لحاظ که طبیعت تعهد منفی، خودداری از انجام عمل است، وجود متعهد نیز ضروری نیست. به همین دلیل، بعد از انشا و آغاز اجرای تعهد منفی، رابطۀ علیت میان متعهد و اجرای تعهد مفروض است و نیاز به اثبات رابطۀ علیت نیست.
تحلیل مفاد توافق طرفین نیز این سخن را تأیید می کند؛ زیرا با انعقاد یک تعهد منفی، آنچه مد نظر متعهدله است، ادامۀ وضعیت موجود است و بدیهی است که وقوع تعهد به هر طریقی، این خواسته را محقق خواهد کرد. خواه متعهد عامدانه عمل موضوع تعهد را ترک کند، خواه به دلیل حجر یا فوت، قادر به انجام عمل مذکور نباشد.
مبحث سوم ـ وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد در صورت اجرای آن
در صورت تخلف متعهد و انجام عمل موضوع تعهد، این سوال مطرح خواهد شد که عمل مذکور چه وضعیتی خواهد داشت. روشن شدن این وضعیت، تاثیر مستقیمی در اعمال ضمانتاجرای مقرر دارد؛ چه اینکه می تواند مورد استناد متعهدله قرار بگیرد. مقنن در قوانین مختلف در مواردی که یک عمل حقوقی، موجب ورود ضرر ناروا به حقوق سایر افراد قرار می شود، به اشکال مختلف به مقابلۀ با این ضرر می پردازد. به عنوان نمونه، مادۀ ۲۰۳ ق. م.[۳] معامله مکره را نافذ ندانسته است. همچنین مادۀ ۴۸۱ ق. ت. ا. نیز ظهرنویسی جزئی برات را باطل اعلام نموده است. این ماده اشعار داشته است: «…ظهرنویسی یک قسمت از وجه برات باطل است». اما در خصوص تخلف از تعهد منفی و وضعیت عمل موضوع تعهد که در تعارض با حقوق متعهدله است، مقنن هر دو کشور موضوع را به سکوت برگزار کرده اند. بدیهی است که مادی یا اعتباری بودن موضوع تعهد نیز در نوع ضمانتاجرا تأثیر خواهد گذاشت. بدین جهت نیاز است تا وضعیت عمل مغایر با موضوع تعهد منفی، در تعهدات منفی مادی (گفتار نخست) و اعتباری (گفتار دوم) تبیین گردد.
گفتار نخست ـ وضعیت عمل مغایر با موضوع تعهد منفی مادی
همانگونه که عنوان شد مقنن، حق اجبار برای متعهدله قایل شده است که در صورت اعمال، ملازمۀ با از بین بردن عمل منهیعنه دارد. موضوع مهم در خصوص تفسیر مادۀ ۲۳۷ ق. م.، چگونگی اعمال آن بر تخلف از تعهدات منفی مادی است. مقنن ایران ضمانتاجرای نقض تعهدات منفی مادی و اعتباری را به طور مستقل بیان نکرده است. بلکه در مادۀ ۲۳۷ ق. م.، برای متعهدله حق اجبار قایل شده است. بنابرین در صورت نقض تعهد منفی مادی، حسب ظاهر مادۀ فوق، عمل مادی نمیتواند محترم باشد.
