توجیه وجوب بریدن دست هر دو ، در جایی که هر دو نصابی را دزدیده باشند ، این است که صدق می‌کند هر یکی از آن ها نصابی را که شرط بریدن دست است بیرون برده اند و این جرم به هر دو مستند است . نبریدن دست آن ها مستلزم سقوط حد است با اینکه شرط آن موجود است ، و بریدن دست یکی و نبریدن دست دیگری ترجیح بدن مرجح است پس راهی نمی ماند جز بریدن دست هر دو . شیخ طوسی در یکی از دو عقیده اش و شیخ مفید و سید مرتضی و همه پیروان شیخ طوسی بر این عقیده اند ولی شیخ طوسی در دو کتاب مبسوط و خلاف و ابن جنید و ابن ادریس و علامه حلی در کتاب مختلف معتقدند به اینکه دست هیچ یک بریده نمی شود به استناد اصل برائت و برای اینکه موجب بریدن دست بیرون بردن نصاب است که از هیچ کدام آن ها سر نزده و استناد یک معلول به چند علت درست نیست و قسمتی که از هریک از آنان صادر شده موجب بریدن نمی باشد . این عقیده قوی تر است . [۷۵]
ب : دیدگاه قانون مجازات اسلامی
در قانون حدود ، قصاص و دیات مصوب ۱۳۶۱ و در تبصره ۳ ماده ۲۱۴ این مسئله بیان شده بود : « هرگاه دو یا چند نفر در سرقت مال شریک باشند باید سهم هریک از آنان به مقدار فوق برسد .
اما این تبصره در قانون مجازات اسلامی حذف شده است و با حذف آن قانون مجازات اسلامی صریح و شفاف نیست .
علت حذف این ماده اختلاف نظر فقها بوده و به نظر می‌رسد هدف مقنن در قانون مجازات این باشد که از آنجا که ربایش مال یک سرقت محسوب می شود باید تحقق یک حد نصاب را برای مستوجب شدن حد کافی دانست صرف نظر از تعداد سارقین . هرچند بهتر بود این امر را مقنن صریحاً در متن قانون ذکر می نمود . [۷۶]
استاد میرمحمدصادقی در مورد حذف این ماده می‌گوید : قانون‌گذار نمی خواسته است حکمی را که با نظر اکثریت فقهای شیعه مطابقت ندارد مورد پذیرش قرار دهد و این موضع معقولتر به نظر می‌رسد ، چرا که وقتی عرف چنین ربایشی را «یک» سرقت می‌داند باید تحقق یک حد نصاب را برای مستوجب حد محسوب شدن سرقت کافی بداند . البته جا داشت که قانون‌گذار ، در صورت تمایل به تغییر حکم مذکور در تبصره ۳ ماده ۲۱۴ پذیرش حکم مخالف آن را صریحاً مورد تأکید قرار می‌داد ، چرا که در حال حاضر ممکن است برای برخی این برداشت حاصل شود که با عدم تصریح به پذیرش یکی از دو حکم در قانون مجازات اسلامی باید نظری را بپذیریم که بیشتر به نفع متهم است و آن همان حکم منسوخه مذکور در تبصره ۳ ماده ۲۱۴ قانون حدود و قصاص می‌باشد .
قانون‌گذار تبصره ماده ۲۱۴ را در قانون مجازات اسلامی حذف کرده ولیکن جانشینی برای آن تعیین نکرده و حکم این موضوع را به سکوت برگزار کرده‌است و معلوم نیست که بتوان با توجه به لزوم تفسیر مضیق قانون کیفری رسیدن به یک حد نصاب را ترجیح داد . این اشکال در سرقت مستوجب حد است ، لیکن در سرقت تعزیری قاعده کلی شرکت در جرم جاری است و میزان نصاب و دخالت در هتک حرز و خارج کردن مال از حرز به طور خاص مطرح نیست .
ج : دیدگاه لایحه جدید
در ماده ۲۷۶ لایحه آمده است : هرگاه دو یا چند نفر به طور مشترک مالی را بربایند باید سهم بالسویه هر کدام از آن ها به حد نصاب برسد .
در لایحه قانون‌گذار قائل بر این نظر شده است که اگر چند نفر در هتک حرز و سرقت مال شرکت داشته باشند سهم هر یک باید به حد نصاب قانونی یعنی ۵/۴ نخود طلای مسکوک برسد .
حال اگر دو نفر سارق با هم قرار بگذارند که مال مسروق را با هم به طریقی تقسیم کنند که سهم یکی به حد نصاب برسد و سهم دیگری کمتر از حد نصاب گردد ، آیا حد جاری می شود یا نه ؟ به نظر می‌رسد در اینجا عنصر مادی ربودن شیء واحد به وسیله آن ها مورد توجه است و به قرار بین شرکای جرم نباید توجه کنیم . بلکه ملاک ارزش مال مسروق است که اگر معادل ۹ نخود طلای مسکوک باشد ، چه بالمناصفه تقسیم کنند چه به اختلاف مسئولیت بین آن ها تقسیم می شود[۷۷]
مبحث دوم : نوآوری های ناظر بر طرح مقررات ضروری
مقنن تغییرات مهمی را در لایحه ایجاد نموده است . به بررسی این تغییرات در سه گفتار می پردازیم . گفتار اول در زمینه شرکت ،معاونت و شروع به جرایم حدی . گفتار دوم در زمینه احصان و گفتار سوم در زمینه توبه می‌باشد .
گفتار نخست : در زمینه شرکت ، معاونت و شروع بر جرایم حدی
در این گفتار در صدد بیان خلاءهای قانونی شروع به جرم ، معاونت و شرکت در جرایم حدی در قانون مجازات کنونی هستیم . سپس به راهکارهای لایحه جدید در رفع این خلاءها می پردازیم .
الف : شرکت در جرایم حدی
در قانون مجازات اسلامی در ماده ۴۲ شرکت در جرم فقط در مورد جرایم قابل تعزیر و بازدارنده اشاره شده است و در مورد جرایم حدی تکلیف را مشخص نکرده است . آیا سکوت قانون‌گذار نشانه عدم تحقق شرکت در جرایم حدی می‌باشد ؟
شرکت در جرایم حدی را به سه صورت می توان تقسیم کرد :
۱ . یک دسته از جرایم مشمول حد ، همیشه توسط فرد واحد انجام می پذیرد و در هیچ حالتی امکان ارتکاب آن توسط دو نفر یا بیشتر وجود ندارد .به عبارت دیگر هیچ گاه مرتکب نمی تواند برای انجام این دسته از جرایم شریک اختیار کند . تا با همکاری وی عنصر مادی جرم را مرتکب گردد . مثل شرب خمر ، قذف ، سب النبی .
در این دسته از جرایم حدی ، در صورت وجود افراد مختلف ما با پدیده تعدد مرتکب و تعدد جرم مواجه خواهیم بود . نه با شرکت در جرم که ملاک آن تعدد مرتکب و وحدت جرم می‌باشد . مثلاً در جرم شرب خمر هر گاه چند نفر در مجلس واحدی اقدام به شرب خمر نمایند ، هر یک از ایشان فاعل اصلی محسوب و منفرداً تمامی ارکان و شرایط جرم شرب خمر را مرتکب شده اند .
۲ . دسته دوم حدودی هستند که الزاماًً به صورت بین الاثنینی و طرفینی صورت می‌گیرد و هیچ گاه یک نفر نمی تواند منفرداً مرتکب آن گردد . این دسته از جرایم حدی شامل : زنا ، لواط ، مساحقه ، تفخیذ می‌باشد . ماهیت این جرایم ایجاب می‌کند لزوماًً دو طرف در آن دخیل باشند . آیا شرکت در این جرایم محقق است ؟
فعل زنا اگرچه لزوماًً قائم بر دو طرف بوده و جرم نیز ظاهراًً نسبت به هر دو طرف تام و کامل است ، لیکن این امر منافاتی با شرکت در جرم ندارد . زیرا جرم زنا ، جرمی است بسیط و عنصر مادی آن از فعل واحد ، که عبارت است از ادخال ، تشکیل شده و لزوماًً با مشارکت دو نفر انجام می‌گیرد و عمل هر کدام در تحقق آن به منزله جزء العله است نه علت تامه ، به نحوی که با حذف یکی از طرفین ، جرم ارتکابی عملاً منتفی می شود . بنابرین جرم زنا عملی است واحد که مرتکب متعدد دارد . همچنین جرایم مشابه آن از قبیل لواط ، مساحقه ،…[۷۸]
دکتر محمد علی اردبیلی نیز مشارکت در این نوع جرایم را محقق می‌داند لیکن به دلیل سکوت قانون‌گذار در قانون مجازات فعلی آن را منتفی می‌داند . ایشان در کتابشان اینطور نگاشته اند :
در جرایمی مانند زنا ، لواط ، تفخیذ و مساحقه نیز می توان هریک از دو طرف را شریک هم تلقی نمود با آنکه جرایم مذکور ذاتاً به گونه است که با مداخله دو نفر تحقق می‌یابد ، لیکن مجموع اعمال دو طرف جرم واحد محسوب می‌گردد . منتها ، این قبیل مشارکتها تابع حکم خاصی نیست . بنابرین به لحاظ رعایت اصل لزوم قانونی بودن جرم و مجازات مفهوم شرکت در این جرایم منتفی است و فقط شرکت در جرایمی جرم محسوب می شود که قانون‌گذار شرکت در ارتکاب آن را جرم شناخته باشد .[۷۹]
