1. 1. حقوقی که مشترک میان متدینین است وبه همه پیروان ادیان الهی اعطا شده است ، نظیرشناختن حق به جاآوردن مناسک دینی.

   

1. حقوق مختص به مسلمانان به عنوان پیروان آخرین دین الهی ، نظیرامکان انتخاب شدن به عنوان رهبر.^[۵۲]

با توجه به آنچه بیان شد مالکیت حقی است که ‌در دسته نخست قراردارد وبه ‌دیگر سخن ، حقی عام الشمول وشناخته شده برای همه انسان‌ها می‌باشد.

گفتار دوم : ماهیت مالکیت درفقه

ماهیت به چیزی گفته می شود که در جواب « ما هُوَ » گفته می شود ، درمورد ماهیت مالکیت ، بین فقهاء و حقوق ‌دانان اختلاف دیدگاه وجود دارد و به طور عمده نظریات ذیل درباره ماهیت مالکیت درفقه به شرح زیربیان شده است :

1. 1. جده بودن مالکیت

1. 1. نسبت وعلقه

1. 1. اضافه بودن مالکیت

1. 1. نظریه احتواء

1. 1. نظریه حق تصرفات کامل

1. رابطه اعتباری

درهمین جا بایدگفت ‌در انتها و با توجه به توضیحاتی که بیان خواهد شد ، خواهیم دید آخرین نظریه صحیح بنظر می‌رسد.

1. نظریه جِده :

این نظریه ازفلسفه به فقه راه یافته است . قدما مالکیت رابرمقوله جده منطبق می‌دانستند ومعتقد ‌بودند که مالک ‌بر مال تحت تملک خود ، یک حالت دارایی و واجدیت دارد^[۵۳] ، برخی نیز تحت گرایشات فلسفی معتقدند که مالکیت از مقولات ده گانه ، جزء مقوله جده است و جِده ، هیئت حاصله یک شی ء نسبت به شیء دیگراست ، به گونه ای که باانتقال محاط ، محیط منتقل می شود مثلا وقتی شمامالک(محاط) یک انگشتر(محیط) هستید بارفتن شما به جایی مالتان هم منتقل می شود.واین احاطه دونوع است ؛ احاطه کامل مانند احاطه پوست حیوان برآن ‌و احاطه ناقص مثل همانی که درتقمص(پیراهن به تن کردن) که فقط بالا تنه اورا می پوشاند نه تمام بدنش را ، همچنین جده گاهی طبیعی است مثل همان مثال انسان وپوستش وگاهی غیرطبیعی مانند همان مثال انسان وپیراهنش ^[۵۴].

ملک یا جِدِه ، ‌در فلسفه به معانی متعددی به کارمی رود^[۵۵]:

الف) ملک به معنای چیرگی برچیزی یارفتارکردن باچیزی مطابق میل یاانگیزه یا طبیعت خودمی باشد مثلا درباره کسی که جامه به تن دارد می‌گویند او مالک جامه است.

ب) وقتی که چیزی درشیئی است که شیء پذیرای آن است می گوینداین شیء ، آن چیزرادارد مثلا مفرغ صورت مجسمه دارد یاتن دارای بیماری است.

ج) درباره شیئی که برچیزی محیط است (احاطه دارد) می گویندآن شیء ،آن چیزراداراست مثلا کشتی دارای سرنشینان است یاظرف دارای مایع است.

د)جایی که شیئی ، شیء دیگررامانع شود ازاینکه مطابق انگیزه خود حرکت یاعمل کند ، می گویندآن شیء این شیء دیگررانگه می‌دارد ، مثلا ستون هاباری راکه روی آن ها‌ است نگاه می دارند.

و) درچیزی بودن نیزمعنایی شبیه ومطابق معنی ملک دارد.

این نظر درفقه به شدت مورد انتقاد قرارگرفته وحتی برخی فقها آن ‌را باعث خنده دانسته اند.^[۵۶]

1. نسبت وعلقه :

برخی دیگرمعتقدندکه درست نیست مالکیت راازمقوله جده قراردهیم^[۵۷] چراکه جده عبارت ازهیأت ووضعیت احاطه جسمی است به جسم دیگر به نحوی که باانتقال محاط ، محیط نیزانتقال یابد ماننداحاطه پوست یاپیراهن به بدن وبدیهی است که این معنی شامل امثال ملکیت نیست.

ایشان درادامه گفته اند که اگرمقوله جده رااختصاص به احاطه جسمی به جسم دیگرقرارنداده وطوری آن ‌را تعریف کنیم که شامل احاطه هرچیزی به چیزدیگراعم ازجسم وغیرجسم باشد ، دراینصورت ممکن است آن رابه اعتباراینکه هرمالی به مالک خوداحاطه دارد ومتحرک به حرکت اوست ، داخل درمقوله جده قرارداد که البته لازم به توضیح است که این تعبیر نیزخالی ازتکلف نیست.

درحقیقت این دسته ازحقوقدانان ‌معتقدند که ملکیت ، عبارت ‌از نسبت وعلقه ای است طرفینی ، ازیک طرف مالک وازطرف دیگرمملوک ولازمه ومقتضای این علقه ، آن است که مالک ، نسبت به مملوک خود ، دارای هر گونه اختیاروسلطنتی باشد.

1. نظریه اضافه :

درتعریف اضافه گفته شده است که اضافه ‌از نسبت متکرر بین دوموجود حاصل می شود و دوقسم متشابه الاطراف ومتخالفه الاطراف دارد. اولی مثل رابطه برادری بین دو برادر ودومی مثل رابطه پدر وفرزندی میان پدر وفرزند.^[۵۸] در این رابطه که تضایف هم می‌گویند ، تعلق یکی به دیگری مستلزم تعلق دیگری به آن هم هست ‌و اضافه بدون تحقق هریک ازدوطرف ، محقق نمی شود وباارتفاع یکی دیگری نیز ازبین می رود.درحقیقت طرفداران این نظریه معتقدند که «ملک» همان مالکیت است ‌و مالکیت و مملوکیت ، متضائفان هستند.

درنقد این نظریه گفته شده همانطورکه علم غیراز عالمیت و معلومیت و قدرت غیرازقادریت و مقدوریت است ، ملک نیز غیر ازمالکیت ومملوکیت است وملک ‌از صفات حقیقیه ذات اضافه است نه خوداضافه ، بعبارت دیگر ، واقعیت مقولات عرضی نزدهمه یکسان است ‌و بر حسب نظر واعتبارافراد فرق نمی کند ، امادرمالکیت اینطور نیست وچه بسا مسأله ای درنظر عده ای یک حکم داشته باشد ودرنظرعده ای دیگرحکمی دیگرو لذا نمی تواند مبین ماهیت مالکیت حقوقی باشد.

1. نظریه احتواء :

برخی از فقها حقیقت مالکیت را اعتباراحاطه مالک ‌بر مال^[۵۹] یا واجدیت(داشتن)^[۶۰] یا اعتبارواجدیت اختصاصی شخص ‌بر مال^[۶۱] یا اعتباراحتواء مالک برمملوک^[۶۲] دانسته اند.

بابررسی موارد بیان شده میتوان دید ‌در همه عناوین مذکوریعنی احاطه ، واجدیت واحتواء ، عنصردرتصرف داشتن ‌و برخورداری ، جوهرمالکیت راتشکیل می‌دهد.

این نظریه نیزصحیح بنظر نمی رسد ، چراکه بافهم عرف همخوانی ندارد ، هیچ ایرادی ‌ندارد که کسی دریک نقطه اززمین باشد وهیچ احاطه و واجدیتی بریک مال درنقطه دیگرجهان نداشته باشد ، ولی مالک آن باشد فلذاباید گفت این نظریه باعث تنزل مالکیت به تصرف می شود وموردانتقاد برخی ‌از اساتید نیزقرارگرفته است.^[۶۳]

1. نظریه حق تصرفات کامل:

برخی ازفقهیان حقیقت مالکیت راحق مالک ‌در تصرف مطلق درمال می دانند.^[۶۴] بایدگفت به نظر می‌رسد در این نظرامتیازات مالکیت باحقیقت مالکیت خلط شده است.

حق تصرف مطلق درمال ازآثاربه رسمیت شناختن مالکیت ونتیجه آن است وبدون تردید خودتشکیل دهنده حق مالکیت نیست ، البته ‌ذکر این مهم نیزضروری است که اگرحق تصرف مطلق را تعبیردیگری ازسلطه انحصاری بدانیم ، چنان که برخی^[۶۵] برهمین عقیده هستند در این صورت ایراد رفع می‌گردد.

1. نظریه رابطه اعتباری (سلطه اختصاصی ‌بر مال):

‌بر اساس این نظریه که ازسوی شیخ انصاری مطرح شده است ، مالکیت رابطه ای اعتباری میان مال وملک است. این نظریه درطول سالیان متمادی چنان قدرت یافت که حتی نظریات دیگرراهم تحت تأثیرقرارداد ‌و پیروان نظریات دیگرازجده اعتباری یااضافه اعتباری واحتواء ‌و احاطه اعتباری سخن گفتند ، علاوه برفقها فلاسفه معاصر نیزمالکیت رارابطه اعتباری می دانند.^[۶۶]

با توجه به توضیحات بیان شده ، بنظر می‌رسد که بایدگفت مالکیت رابطه اعتباری اختصاصی میان مالک ومال است که لازمه آن سلطه مالک ‌بر مال است وبه خاطرآن می تواندانواع تصرفات رادرمال انجام دهد. فلذا انسان بااختصاص مالی به خودباعث به وجودآمدن رابطه ای اعتباری میان خودش وآن مال می شود وبرآن سلطه پیدامی کند.

در نتیجه میتوان اینگونه گفت که حقیقت مالکیت ، مثلثی سه ضلعی است که اضلاع آن عبارتند از:

الف) اختصاص ؛ ب)رابطه اعتباری میان مالک ومال ؛ ج)سلطه وقدرت.