برخلاف نظریه­ های قبلی، که گفته می­شد سرمایه ­گذاران ر یسک گریزند. کاهنمن و تیورسکی بیان داشتند که زمانی که سرمایه ­گذاران در قسمت منفی ثروت (ضرر) هستند، از ریسک­گریزی به سمت ریسک­پذیری می­روند(بابایی مجرد، ۱۳۹۰: ۱۰) .

۲-۲-۲-۲-۱ مشخصه­ های تئوری مالی رفتاری

تئوری مالی رفتاری دارای دو مشخصه بارز است:

الف: محدویت در آربیتراژ: بازار به خاطر یک سری محدویت­ها از تمام فرصت­های آربیتراژی استفاه نمی­کند و فرایند تصحیح به طور کامل انجام نمی­ شود. ‌بنابرین‏، هر زمان ممکن است که انحرافاتی را از قیمت­های آتی شاهد باشیم، در حالی که سرمایه ­گذاران اقدام به بهره ­برداری از آن­ها نمی­کنند.

در مقاله محدودیت در آربیتراژ شیفر و ویشنی نشان دادند که آربیتراژکنندگان در برخی از بازارها تأثیری بر اصلاح بازار نداشته و منجر به کارایی نمی­شوند. گروه دیگر محدودیت­ها توسط کاهنمن و تیورسکی در نظریه انتظار­ها بیان ‌می‌کنند. این نظریه یک چهارچوب توصیفی برای تصمیم ­گیری در شرایط ریسک و عدم اطمینان را ارائه می­ کند. نظریه انتظار­ها در واقع آن حالتی از ذهن را بیان می­ کند که انتظار می­رود، فرایند­های تصمیم ­گیری شخصی را تحت تأثیر قرار دهد(تلنگی، ۱۳۸۳: ۲۵-۳).

ب: روان­شناسی شناختی و عدم وجود عقلانیت کامل: یک سری تورش­های رفتاری و روان­شناسی را در رفتار مشارکت­کنندگان بازار سرمایه مشهود می­داند که این سوگیری­های رفتاری نسبت به رفتار بهینه باعث می­ شود که تصمیم­های به صورت منطقی و عقلایی اتخاذ نشود. این سوگیری­های رفتاری شامل روش­های شهودی، خود فریبی و تعاملات اجتماعی ‌می‌باشد(راعی و فلاح­پور، ۱۳۸۳: ۸۲).

۲-۲-۲-۲-۲ تئوری حسابداری اجتماعی

مسئولیت اجتماعی شرکت­ها از سه رویکرد ذیل قابل تعیین است:

در نظریه اول که از تئوری­های کلاسیک اقتصادی نشأت ‌می‌گیرد و توسط فریدمن^[۳۳] در سال ۱۹۶۲ مطرح شد؛ بر حداکثر کردن سود و به تبع آن حداکثر نمودن ثروت سهام‌داران تأکید دارد.

نظریه دوم که در دهه ۱۹۷۰ میلادی مطرح شد، اهداف اجتماعی در رابطه با به حداکثر رساندن سود بر ایجاد تعادل در حقوق افراد و گروه ­های متأثر از تصمیم­های اتخاذ شده مدیریت تأکید می­ کند.

و در نظریه سوم اهداف اجتماعی تصمیم ­گیری­ها مطرح می­ شود که به جای تلاش در جهت حداکثر کردن سود، به دنبال کسب سطح مناسبی باشند که هم سود کسب شود وهم اهداف اجتماعی تأمین گردد. لذا، حسابداری اجتماعی مطرح گردید(خوش­طینت و راعی، ۱۳۸۳: ۹۲-۷۳).

حسابداری اجتماعی یک گام فراتر از حسابداری مالی می­نهد و علاوه بر فرایند گردآوری، اندازه ­گیری وگزارش معاملات؛ تأثیر متقابل این معاملات بین واحد تجاری و جامعه پیرامون آن را نیز در نظر ‌می‌گیرد. حسابداری اجتماعی از طریق اندازه ­گیری گزارش­گری تأثیرات متقابل واحد تجاری و جامعه پیرامونی­اش، ارزیابی از توان ایفاء تعهدات اجتماعی را امکان­ پذیر می­سازد(جعفری، ۱۳۷۲: ۸۹-۷۸). با در نظر گرفتن دو کارکرد تولید و ارائه کالا وخدمات سودمند برای جامعه و توزیع عادلانه امکانات اقتصادی، اجتماعی یا سیاسی بین گروه ­های اجتماعی که به دنبال قرارداد واحد تجاری و جامعه­ پیرامونش پدیدار می­ شود؛ حسابداری اجتماعی سه هدف را دنبال می­ کند:

۱- تعیین و اندازه ­گیری خالص انتفاع و مشارکت اجتماعی واحد تجاری طی دوره مالی از طریق محاسبه هزینه­ ها و منافع اجتماعی واحد تجاری

۲- تعیین ارتباط استراتژی ‌و عملیات جاری واح تجاری با ترجیحات و معیارهای اجتماعی

این دو هدف تأثیرات متقابل معاملات اجتماعی واحد تجاری و جامعه را تعیین می­ کند و همچنین بر ارزیابی عملکرد اجتماعی واحد تجاری تأکید دارد.

۳- اطلاعات مربوط ‌در مورد هدف­ها، سیاست­ها و برنامه ­های اجتماعی واحد تجاری

به منظور گزارش­گری برون­سازمانی و تأمین نیازهای اطلاعاتی استفاده­کنندگان، لازم است که اطلاعات مربوط، کافی و مناسبی برای کمک به ارزیابی و آگاهی از مشارکت­های اجتماعی واحد تجاری گزارش گردد. به دنبال تحقق هدف سوم اطلاعات ارائه شده استفاه­کنندگان را در اتخاذ تصمیم­های در تخصیص صحیح­تر منابع اجتماعی یاری داده و باعث جلوگیری از ابهام و سردرگمی آن­ها خواهد شد(جعفری، ۱۳۷۲: ۸۹-۷۸).

با توجه به نظریه ­ها و تئوری­های مطرح شده در ارتباط با واکنش سرمایه ­گذاران، ‌می‌توان چنین استنباط کرد که واکنش سرمایه ­گذاران همیشه عقلایی نبوده و علاوه بر عوامل مالی متأثر از عوامل روان­شناختی هم ‌می‌باشد. در مقابل شرکت­ها هم در برابر جامعه و همچنین سرمایه ­گذاران مسئول هستند که با ارائه­ اطلاعات مربوط، کافی و مناسب نیاز اطلاعاتی آن ها را برآورده نموده و همچنین زمینه ارزیابی عملکرد خود را فراهم آورند.

۲-۲-۳ اعلان سود

۲-۲-۳-۱ نظریه عدم تقارن اطلاعاتی

طبق نظر اسکات و همکاران (۲۰۰۳) زمانی که یکی از طرفین معامله نسبت به طرف دیگر، دارای مزیت اطلاعاتی باشد، می­گویند سیستم اقتصادی از دیدگاه اطلاعات، نامتقارن است.

از آن جا که انتظار سرمایه ­گذاران در بازار شفاف و کارا در دسترس بودن اطلاعات لازم و عدم تقارن اطلاعات به منظور سرمایه ­گذاری مطمئن می­باشند. از طرفی به دلیل تضاد منافعی که مدیران با سرمایه ­گذاران دارند؛ به نظر می­رسد که همواره انگیزه تحریف اطلاعات وجود داشته باشد. اخبار و اطلاعات گمراه­کننده، زمینه­ تصمیم­های غیر منطقی و به اشتباه انداختن سرمایه ­گذاران را به همراه خواهد داشت.

در دهه ۱۹۷۰ میلادی سه دانشمند به نام­های اسپنس، اکرلوف و استیلیتز^[۳۴] در زمینه اقتصاد اطلاعات، نظریه­ای را پایه­گذاری کردند که بعدها به نظریه عدم تقارن اطلاعاتی مرسوم شد. در این نظریه اکرلوف (۲۰۰۲) نوعی بازار را به تصویر می­کشد که در آن فروشنده اطلاعات بیشتری را نسبت به خریدار در اختیار دارد. مسلماًً در یک چنین وضعیتی قیمت مبادله کالاها ارزش واقعی و منصفانه کالاها را نشان نمی­دهد و بسته به درجه تفاوت آگاهی خریداران و فروشندگان، بالاتر و پایین­تر از قیمت منصفانه ‌می‌باشد. این محققین نشان دادند که عدم تقارن اطلاعاتی می ­تواند موجب افزایش گزینش مغایر در بازارها شود که این امر قبل از وقوع معامله برای افراد به وجود می ­آید. آن­ها خاطر نشان کردند که واسطه­های کم اطلاع، درآمد بازار خود را بیشتر ‌می‌کنند(احمدپور و عجم، ۱۳۸۹: ۱۰۹).

مضافاً اینکه مقررات تابعیت ایران برای قاضی ایرانی امر حکمی محسوب می‌شوند در حالی که قوانین تابعیت خارجی در واقع امر موضوعی به شمار می‌آیند.

ب) تابعیت دولت دیگری غیر از دولت متبوع قاضی

در این فرض عقاید مختلفی اظهار شده است، گروه اول : تابعیتی را ترجیح داده‌اند که شخص ذی نفع انتخاب می‌کند. گروه دوم : تابعیت دولتی را ترجیح داده‌اند که قانون تابعیت آن بیشتر شبیه قانون تابعیت دولت متبوع قاضی است. گروه سوم : تابعیت جدید فرد را ترجیح می‌دهند. گروه چهارم : تابعیت سابق فرد را مقدم می شمارند.^[۱۰۹]

عقاید گروه سوم و چهارم قابل قبول نیست، زیرا این عقاید فقط ‌در مورد تابعیت مضاعف بعد از تولد را در نظر گرفته اند و حال آنکه ممکن است، مسئله تابعیت مضاعف تولدی مطرح نباشد. عقیده گروه دوم نیز چندان منطقی نیست؛ زیرا سیستم تابعیت دولت متبوع قاضی که یک سیستم خاص است در خارج از قلمرو خود را لازم الاجرا می‌داند. در عقیده اول هم چون تابعیت به اختیار فرد واگذار می شود، صحیح نیست؛ زیرا فرد بیش از هر چیز منافع فردی خود را در نظر می‌گیرد و به مصالح سیاسی دولت ها توجهی ندارد. ‌بنابرین‏ ‌در مورد تعارض دو یا چند تابعیت خارجی برای یک فرد باید تابعیتی را ترجیح داد که ‌بر اساس علایق حقیقی و عملی استوار باشد، تابعیتی که ‌بر اساس چنین علایقی استوار است به تابعیت عملی یا مؤثر معروف می‌باشد. برای تشخیص تابعیت عملی یا مؤثر، قاضی باید قراین و اوضاع و احوال را بررسی نموده و در نظر بگیرد که فرد در عمل به کدام دولت بیشتر تعلق وابستگی دارد از این رو قاضی، محل سکونت، نوع زبان، تابعیت هر شخص، گذرنامه ای که مورد استفاده قرار گرفته و همچنین انتخاب شخص را (البته به عنوان یکی از عوامل تابعیت عملی و نه به ‌عنوان تنها عامل تعیین کننده) مورد توجه قرار می‌دهد. مفهوم تابعیت عملی ابتدا در رویه قضایی بین‌المللی پذیرفته شده و پس از آن در رویه قضایی بعضی از کشورها از جمله فرانسه مورد قبول واقع شده است.

بند دوم : تبعیت در احوال شخصیه از دولت متبوع شوهر

در صورت ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه و تحمیل تابعیت شوهر به زن، احوال شخصی زن، دیگر تابع قانون ملی ایران نخواهد بود و از آنجا که احوال شخصیه بیگانگان طبق ماده ۷ قانون مدنی تابع دولت متبوع آنان خواهد بود و زن ایرانی که تابعیت شوهر را تحصیل نموده در احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع شوهر خواهد بود.

بند سوم : محدودیت در تملک

اشخاصی که ترک تابعیت می نمایند و یا بر اثر ازدواج از تابعیت ایرانی خارج می‌شوند بیگانه محسوب
می‌شوند، از این رو نمی توانند مانند اتباع ایرانی محدودیتی در تملک املاک نداشته باشند. طبق تبصره ۲ ماده ۹۸۷ قانون مدنی: «زنهای ایرانی که بر اثر ازدواج تابعیت خارجی را تحصیل می‌کنند حق داشتن اموال غیر منقول جز آنچه که در موقع ازدواج دارا بوده اند، ندارند. این حق هم به وارث خارجی آن ها منتقل
نمی شود^[۱۱۰] (مصوب ۱۳۱۳) ‌بنابرین‏ چنانچه زن مذبور بمیرد و ورثه او خارجی باشند دارایی غیرمنقول او در حدود قانون راجع به اموال غیرمنقول اتباع خارجه مصوب ۱۶/۳/۱۳۱۰ بفروش رفته و قیمت آن تأدیه
می گردید.

این تبصره در قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳ بسیار سختگیرانه بود.^[۱۱۱] محرومیت پیش‌بینی شده این تبصره طبق قانون اصلاح قانون تابعیت مصوب ۱۳۶۱ اصلاح گردید. طبق تبصره ۲ ماده ۹۸۷ مصوب ۱۳۶۱ زنهای ایران که بر اثر ازدواج تابعیت خارجی را تحصیل می‌کنند حق داشتن اموال غیرمنقول را در صورتی که موجب سلطۀ اقتصادی خارجی گردد، ندارند. تشخیص این امر با کمیسیون متشکل از نمایندگان وزارتخانه های امور خارجه کشور و اطلاعات است.^[۱۱۲]

با توجه ‌به این که مقررات تبصره ۲ ماده ۹۸۷ صرفاً جهت جلوگیری از تقلب نسبت به قانون و نیز جلوگیری از تملک غیرمستقیم اتباع بیگانه در ایران می‌باشد، اصلاح آن به نحو مذکور منطقی به نظر
می‌رسد.^[۱۱۳] ولی این اصلاح از این حیث قابل ایراد است که در آن نه تنها عبارت «سلطه اقتصادی» مبهم و نیازمند تفسیر است، بلکه تعیین مصادیق آن هم به همان نسبت دشوار می‌باشد.^[۱۱۴]

نکته ای که لازم به ذکر است، زنهای ایرانی که در اثر ازدواج تابعیت بیگانه را تحصیل کرده‌اند، اعم از این که قانون دولت متبوع شوهر این تابعیت را به آن ها تحمیل کرده باشد، یا خود زن از حق انتخاب خود استفاده کرده باشد، مشمول ماده ۹۸۸ قانون مدنی و تبصره آن، در قسمت خروج ایرانیان که تابعیت خود را ترک نموده اند، شامل زنان مذکور نخواهد بود، این مطلب به تبصره ۲ اصلاحی ۸/۱۰/۶۱ ماده ۹۸۷ الحاق شده است.

بند چهارم : محرومیت از حقوق سیاسی

مشارکت و نقش بیگانگان در امور سیاسی کشور امری است استثنایی و اصل بر عدم حضور و نقش آنان در این امور است. زیرا حقوق سیاسی امتیازی است که ‌بر اساس قانون برای اعضای جامعه به منظور شرکت در انتخابات و همه پرسی و مشارکت در ادارۀ امور کشور به عنوان حق انحصاری ایرانیان در نظر گرفته شده است. از این رو با ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه و تحمیل تابعیت شوهر، از تابعیت ایران خارج شده و دارای تابعیت بیگانه (تابعیت دولت متبوع شوهر) می‌باشد. ‌بنابرین‏ شخص بیگانه از حق شرکت در انتخابات و یا حقوق سیاسی محروم می‌باشد.

بند پنجم : عدم اشتغال در مشاغل حساس مملکتی

علاوه بر محرومیت بیگانگان از حقوق سیاسی، این افراد از استخدام در نهادهای دولتی نیز محروم هستند،^[۱۱۵] مگر در شرایط خاص و با اجازه قانون‌گذار. در بیشتر قوانین استخدامی شرط تابعیت ایران به عنوان یکی از شرایط اصلی استخدام در نظر گرفته شده است. برای مثال برابر ماده ۱۲ قانون تأسیس بورس اوراق بهادار، یکی از شرایط پذیرش اشخاص حقیقی به کارگزاری بورس، دارا بودن تابعیت ایران است. اینگونه زنان از این حقوق در کشور خویش محروم خواهند بود.

گفتار دوم : تابعیت فرزندان متولد از ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه

قاعده ی تعیین کننده ی تابعیت ایرانی فرزند در بند ۲ ماده ۹۷۶ قانون مدنی آمده، ماده مذبور بدین شرح است و با این عبارت شروع می شود. اشخاص ذیل تبعۀ ایران محسوب می‌شوند:

۱- کلیه ساکنین ایران به استثنایی اشخاصی که تبعیت خارجی آن ها مسلم باشد. تبعیت خارجی کسانی مسلم است که مدارک تابعیت آن ها مورد اعتراض دولت ایران نباشد.

۲- کسانی که پدر آن ها ایرانی است، اعم از اینکه در ایران یا در خارجه متولد شده باشند.

۳- کسانی که در ایران متولد شده و پدر و مادر آن ها غیر معلوم باشد.

۴- کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آن ها در ایران متولد شده به وجود آمده اند.

۵- کسانی که در ایران از پدری که تبعه خارجه است به وجود آمده و بلافاصله پس از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام، یک سال دیگر در ایران اقامت کرده باشند والا قبول شدن آن ها به تابعیت ایران، بر طبق مقرراتی خواهد بود که مطابق قانون، برای تحصیل تابعیت ایران مقرر است..

۶- هر زن تبعه خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند.

۷- هر تبعه خارجی که تابعیت ایران را تحصیل کرده باشد.

بند اول- حق مالی

حق مالی ،امتیازی است که حقوق هر کشور در جهت رفع نیازهای مادی اشخاص به آنان می‌دهد که هدف از ایجاد چنین حقی تنظیم روابط میان اشخاص واشیا می‌باشد.اماعده ای براین باورند که:«حق مالی حقی است که ارزش اقتصادی یامعاوضه را داشته باشدوضرورتی ندارد که موضوع آن،مال باشد پس حق رجوع به مطلقه رجعیه که قابل اسقاط به عوض (معاوضه)می‌باشد حقی مالی است ویا حق انتفاع هرچند قابل معاوضه میان منتقع وثالث نیست اما ارزش اقتصادی دارد پس حق مالی است زیرا می‌تواند کمبود اقتصادی منتفع را رفع کند.»^[۴]

ازجمله حقوق مالی می توان به حق مالکیت، حق انتفاع،حق مطالبه مبلغی پول،انجام عمل و…را نام برد.به دلیل آنکه حق مالکیت دربردارنده تمامی منافع اقتصادی مال است لذا باموضوع خود چنان مزج گردیده که حق مالکیت ومال موضوع آن یکی شناخته می شود به نحوی که به جای گفتن «برفلان شیء حق مالکیت دارم »می گوییم«این شیءمال من است».اما جدایی حق از موضوع آن درسایر حقوق مالی کاملا”واضح است چنان که درمورد حق انتفاع وحق ارتفاق به دلیل آنکه رابطه مال باشخص در حد اعلای حق مالکیت نیست لذا درعرف ،این حقوق با موضوع خودیکی دانسته نمی شوندمثلاًصاحب حق انتفاع درخانه نمی گوید«خانه من»بلکه می‌گوید «درخانه فلانی حق انتفاع دارم».به همین جهت است که درادبیات حقوقی مامالکیت ‌را در برابر حقوق مالی گذارده اند تا دلالتی برکمال مالکیت باشد وحق در رتبه ای نازل ترازموضوع خود قرار بگیرد.

تقسیم حق مالی به عینی ودینی یکی از مهمترین مباحث حقوق خصوصی است.با توجه ‌به این تقسیم بندی ،مباحث راجع به حقوق مالی به دو دسته حقوق اموال وحقوق تعهدات تقسیم می شود که اولی ناظر حق عینی ودومی ناظر به حق دینی یا تعهد است.از سوی دیگر دو واژه عین و دین در فقه اسلام به طور بسیار گسترده ای در ابواب مختلف فقه به کار می‌روند ‌و احکام متعددومتفاوتی برآنها مترتب می شود.

الف-حق عینی

حق عینی ،حقی است که شخص مستقیماًنسبت به عین مال داردومی تواند به طور مستقیم موضوع حق رابدون درخواستی از دیگران ،در حدود قانون مورداستفاده قراردهد ونیزقادرخواهد بود هرگاه عین رادر دست دیگری یافت آن ‌را مطالبه ‌کندو در خصوص موضوع حق بردیگران تقدم دارد. لذا در حق عینی تنها دوعنصر شخص صاحب حق(اعم از شخص حقیقی یاحقوقی) و موضوع حق وجود داردنظیرحق مالکیت،حق انتفاع وحق ارتفاق. کامل‌ترین حق عینی آن حق مالکیت است که به موجب آن مالک حق همه گونه انتفاع وتصرف ‌در ملک خود می‌یابد.

ب-حق دینی

حق دینی یاشخصی کـه مرادف حق ذمی ‌نیز می ‌باشد، حقی است که شـخــص بــرعـهــده دیـگــری داشته و می ‌تواند به موجب آن انجام کاری مبنی بر انتقال مال یا انجام فعل یا ترک فعلی را از او بخواهد.لذا درحق دینی سه عنصرطلبکار،بدهکارو طلب وجود دارد و دارنده حق دینی فقط به وسیله مدیون و به طور غیر مستقیم می‌تواند حقش را بر روی اشیاء اعمال نماید.

بند دوم-حق غیر مالی

حق غیرمالی حقی اســــــت کـــــه واجـــــد ارزش اقتصادی و قابل ارزیابی به پول و مبادله با آن نبوده و هدف از پیش‌بینی این حق، رفع نیازهای عاطفی و اخلاقی انسان است؛ مانند حق زوجیت، حق ابوت و بنوت و حق ولایت. بر این حقوق غالباً می‌توان آثار مالی بار نمود؛ مانند امکان مطالبه نفقه که ناشی از حق زوجیت است.

گفتار سوم- حق انتفاع

حق انتفاع یکی از انواع حقوق عینی بوده که خواستگاه آن (بویژه در وقف) عمدتاًً نوع دوستی، خیر خواهی ونیکی رسانی به یکدیگر است. بند دوم ماده ۲۹قانون مدنی ما مبین «حق انتفاع »به عنوان یکی از علائق اشخاص نسبت به اموال می‌باشد و در ادامه قانونگذارمواد۴۰تا۹۲قانون مدنی رابه این حق اختصاص داده است.

بند اول- حق انتفاع درلغت

انتفاع در لغت مصدر لازم از باب افتعال وبه معنای سود بردن،سود گرفتن،نفع کردن ونفع بردن آمده و در معنای اسمی خود یعنی حقی که به موجب آن می توان از ملک دیگری استفاده کرداما نمی توان آن را به شخص ثالث انتقال داد.^[۵]

به نظر می‌رسد بتوان در معنای مترادف با انتفاع ،لفظ «استفاده»را به کار برد . قابل ذکر است که معنای حقوقی انتفاع از مفهوم لغوی آن فاصله نگرفته بلکه نزدیکی میان معنای لغوی وعرفی انتفاع با معنای حقوقی آن مورد تأیید علمای حقوق است.

بند دوم-حق انتفاع درحقوق

حق انتفاع یکی از شاخه هاومراتب مالکیت است که دراثر قرارداد به شخصی واگذار می شود. مطابق ماده ۴۰قانون مدنی «حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‌تواند ازمالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند.»

انتفاع قسمتی ازمال است که از طریق اباحه آن به غیر برای «منتقلٌ الیه» حق انتفاع حاصل می شود.^[۶] با توجه به تعریف بالااین تعریف نمی تواند عقدی را که موجب حق انتفاع است ‌از عقد اجاره جدا کند زیرا حق مستأجر هم مشمول این تعریف می شودوحال آنکه مسلم است که حق مستأجر مصداق حق انتفاع نیست زیرا مستأجر مالک منفعت می باشدنه صاحب حق انتفاع.

حق انتفاع حقی ضعیفتر از مالکیت منفعت است .‌در مالکیت منفعت اجزاءوذرات منفعت ‌در ملک صاحب آن حاصل می شود اما در حق انتفاع منتفع مالک منفعت نیست ،بلکه ذرات منفعت ،اگر عین مالک خاص داشته باشد،‌در ملک مالک به وجود می‌آید ومنتفع فقط دارای حق استفاده است. حق انتفاع با توجه به ماده۴۰ قانون مدنی نوعی «حق استعمال»است که به موجب آن شخص می‌تواند از مالی که عین آن متعلق به دیگری است یا مالک خاص ندارد استفاده کند. درتعریف مذبور بحث برسر انتقال مالکیت منافع مال نمی باشد بلکه تنها صحبت از استفاده از اموال متعلق به دیگران یا اموال بلا صاحب ومباح می‌باشد.

بند سوم- حق انتفاع درفقه

مبحث دوم: مصادیق جرایم علیه اموال و مالکیت

امروزه به دلیل تحولات گسترده وسیع فناوری های اطلاعات و ارتباطات و افزایش بسیار زیاد و روز افزون استفاده کنندگان از اینترنت، جرایم سرقت و کلاهبرداری نیز از شیوه سنتی و کلاسیک خارج شده و به شیوه پیشرفته و با بهره گرفتن از کامپیوتر در آمده است و همین امر سبب شده است که هر روز بر تعداد مرتکبین اینگونه جرایم افزوده شود. بزه سرقت سایبری به واسطه ورود غیر مجاز کاربران به سیستم ها و افزایش پردازش داده ها و دستیابی غیر قانونی به اطلاعات شخصی افراد رخ می‌دهد و به عنوان جرایم علیه «اموال و مالکیت« شناخته شده است. کلاهبرداری سایبری نیز امروزه به دلیل تکنولوژی و فناوری های ارتباطات و شیوه های جدید دسترسی به اطلاعات اشخاص یکی از مهم ترین جرایم اقتصادی است و به عنوان جرایم علیه «اموال و مالکیت» می‌باشد. قانون‌گذار در جهت تأمین امنیت اطلاعاتی و حریم خصوصی افراد در فصل سوم قانون جرایم رایانه ای با تصویب مواد ۱۲ و ۱۳ در زمینه سرقت و کلاهبرداری در فضای سایبر، خلاء موجود در قانون را به نحوی پر ‌کرده‌است. تا بدین وسیله بتواند راه را برای استفاده افراد سودجو ببندد و همچنین موجبات پیشگیری و کاهش اینگونه جرایم را فراهم آورد. جایگاه بحث اینگونه جرایم در تقسیم بندی های حقوق جزای اختصاصی در مبحث جرایم علیه اموال و مالکیت می‌باشد. در این قسمت به بررسی جرایم سرقت و کلاهبرداری سایبری و ارکان تشکیل دهنده اینگونه جرایم خواهیم پرداخت.

۳-۲-۱-سرقت سایبری

بزه سرقت یکی از قدیمی ترین جرایم می‌باشد که به صور و اشکال مختلف اتفاق می افتد و متضمن «ربودن مال» یا «تصاحب مال» دیگری می‌باشد. مصادیق جرم سرقت در بخش دوم ، فصل هفتم «قانون مجازات اسلامی» مواد ۲۶۷ و ۲۶۸به سرقت های مستوجب حد اشاره شده است. ماده ۲۶۷ ق.م.۱٫«سرقت عبارت است از ربودن مال متعلق به غیر است». در این ماده به تعریف جرم سرقت پرداخته است و عنصر مادی این جرم به صورت «ربودن» یعنی خارج ساختن مال دیگری از تحت تصرف مالکش. موضوع دیگر در این ماده تبیین معنی و مفهوم «مال» می‌باشد، یعنی چیزی که از نظر عرف و شرع ارزش داشته باشد و باید این عمل ربودن به صورت مخفی و پنهانی و به دور از چشم صاحب آن صورت بگیرد. در مواد دیگر از جرم سرقت قانون‌گذار به بیان ویژگی های سارق و راه های ثبوت سرقت برای حاکم اشاره داشته است. برخلاف کلاهبرداری، قانون‌گذار جرم سرقت را صراحتاً تعریف ‌کرده‌است( میرمحمد صادقی: پیشین، ۲۰۴-۲۰۵).

با پیدایش عصر اطلاعات، فرصت های ارتکاب جرایم اقتصادی مانند: سرقت نیز افزایش یافته است. هکرها با وارد شدن غیرمجاز به سیستم های رایانه ای اشخاص، شرکت ها، سازمان ها،گروه ها ودستکاری، اختلال در داده ها واطلاعات سبب ربودن اموال دیگران خواهند شد. همین تکنولوژی های جدید سرقت را از شیوه کلاسیک و سنتی خارج ساخته و به شیوه ای جدید مبدل ساخته است. ربودن مال مسروقه مستلزم یک عمل مثبت فیزیکی توسط سارق می‌باشد. در سرقت سایبری نیز اگر اطلاعات از طریق سرقت یک حامل مادی مثل نوار یا دیسک یاغیره. به دست بیایید توسل به مقررات جزایی مرسوم ‌در مورد سرقت مشکلی ایجاد نمی کند اما گاه شخص بدون ربودن وسایل مادی به اطلاعات دسترسی پیدا می‌کند که در این مورد باید به قانون خاص جرایم رایانه ای توسل جست(صبحی: ۱۳۸۳، ۶۸).

۳-۲-۱-۱- رکن قانونی

عنصر قانونی بزه سرقت مطابق ماده ۱۲ قانون جرایم رایانه ای چنین مقرر شده است: « هر کس به طور غیر مجاز داده های متعلق به دیگری را برباید، چنانچه عین داده ها در اختیار صاحب آن باشد، به جزای نقدی از یک میلیون (۱،۰۰۰،۰۰۰) ریال تا بیست میلیون (۲۰,۰۰۰,۰۰۰) ریال و در غیر این صورت به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از پنج میلیون (۵,۰۰۰,۰۰۰) ریال تا بیست میلیون (۲۰,۰۰۰,۰۰۰) ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد».

در این ماده به عمل ربایش و سرقت داده های متعلق به دیگری اشاره شده است، یعنی شخص با ورود غیر مجاز به سیتم داده ها و اطلاعات اشخاص را برباید عمل سرقت را مرتکب شده است و مشمول مجازات این ماده خواهد شد.

۳-۲-۱-۲- رکن مادی

مرتکبین جرایم در این ماده هر شخص حقیقی معین، زنده اعم از ایرانی یا خارجی، مرد یا زن، کارمند یا دارای شغل آزاد می‌باشد که با قصد اضرار به غیر و مشوش کردن اذهان عمومی دست ‌به این جرم بزند. این ماده اشخاص حقوقی را شامل نمی شود. پس مرتکب رفتار مجرمانه را به صورت ارتکاب فعل مثبت انجام دهد و هر گونه ترک فعل از حکم این ماده خارج می‌باشد، یعنی مرتکب با ورود غیر قانونی به سیستم و ربودن داده های متعلق به دیگری از راه دور به قصد تقلب یا کسب منفعت ناروا برای خود منجر به وارد شدن ضرر مالی به اشخاص می شود. مرتکب این جرم باید با علم و آگاهی، به سرقت و ربودن داده های متعلق به دیگری دست یابد و به نتیجه مورد نظر خود که ایجاد ضرر اعم از بالفعل یا بالقوه، مادی یا معنوی بشود وگرنه اگر خود شخص داده ها را در اختیار مرتکب قرار داده جرم سرقت محقق نخواهد شد. در بزه سرقت مرتکب باید مال را از تصرف و مالکیت شخص خارج سازد و گرنه تنها دسترس به داده های رایانه ای به عنوان سرقت نمی باشد، زیرا داده ها هنوز بدون تغییر و جابه جایی باقی مانده است، بلکه با قصد متقلبانه وسوء همراه باشد و به شخص زیان اقتصادی وارد سازد(صبحی: پیشین، ۶۹).

۳-۲-۱-۳-رکن روانی

این جرم نیاز به احراز سوءنیت عام که داشتن علم و آگاهی و ارادی بودن است می‌باشد. پس مرتکب باید به صورت عمدی و آگاهانه وارد سیستم شده و به پردازش و تغییر داده ها پرداخته و در جهت کسب منفعت اقتصادی یا سایر منافع گام بردارد. لازم به ذکر «به منظور تحقق سوءنیت عام اولاً اراده ارتکاب فعل مادی تشکیل دهنده عنصر مادی جرم است شرط است (قصد، فعل، عمد) ثانیاًً آگاهی از اینکه عمل وی مصداق یک عمل خلاف قانون است وحق انجام چنین کاری را ندارد.البته از باب علم به موضوع و نه علم به حکم ، چرا که علم به حکم مفروض است و جعل به قانون رافع مسئولیت کیفری نمی باشد(جاوید نیا: ۱۳۸۸، ۲۴۶).

۳-۲-۲- کلاهبرداری سایبری

در فصل اول و دوم قانون مذکور ضوابط و سایر تشریفات دادرسی اعسار و در فصل سوم آن مقررات افلاس تبیین شده بود و در فصل چهارم شامل مقررات جزایی خاص بود .

به موجب ماده ۲۷ قانون اعسار و افلاس ،وزارت دادگستری موظف بود ،آیین نامه اجرایی دعوی افلاس را تنطیم کند و در تاریخ ۱۸/۶/۱۳۱۱ وزیر دادگستری آیین نامه ای شامل ۱۳ ماده تدوین نمود و مضمون آیین نامه این بود که پس از تنظیم و تقدیم عرض حال اعسار به محکمه صلح، امین صلح باید بدون تأخیر ،مدعی اعسار را در صورتی که حاضر نباشد ،احضار کند وماده ۳۲ قانون اعسار و افلاس را برای او قرائت کند . اگر مدعی اعسار عرض حال خود را مسترد نکرد امین صلح در صورت کامل بودن عرض حال در ذیل آن قرار قبولی عرض حال را قید می کرد و شخصی را به سمت مدیر تصفیه منصوب می کرد . اگر دادخواست کامل نبود قرار رد عرض حال را صادر می کرد.

در ۲۰ آذر ۱۳۱۳ قانون اعسار که حاوی ۴۰ ماده بود به تصویب رسید و مطابق ماده چهل قانون مذکور، قوانین مغایر از جمله: قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۲۹ و قانون اعسار و افلاس ۱۳۱۰ منسوخ اعلام شد .

با تصویب مواد الحاقی قانون آئین دادرسی ‌دادگاه‌های عمومی و انقلاب(در امور مدنی) در بهمن ماه ۱۳۳۴ به موجب بند ۱۲ ماده ۷۸۹ قانون الحاقی مذکور ، فصل اول قانون اعسار ۱۳۱۳ (مواد ۲ تا ۱۹ )نسخ گردید و به تبع آن ماده ۲۴ قانون اعسار که ناظر بر مواد ۸ تا ۱۲ همان قانون بود نسخ ضمنی شد ومواد ۶۹۳ تا ۷۰۸ قانون آئین دادرسی سابق (مواد ۵۰۲ تا ۵۱۴ قانون آئین دادرسی ‌دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ )در خصوص اعسار از هزینه دادرسی جایگزین مواد فصل اول قانون اعسار شد .

پس از اینکه در دی ماه ۱۳۴۹ ماده ۵۲۲ اصلاحی قانون آیین دادرسی مدنی اضافه گردید طبق بند ۵ ماده مذکور ، ماده ۲۶ قانون اعسار در خصوص تجدید نظرخواهی از حکم اعسار مورد تخصیص قرار گرفت و بند ۷ ماده ۵۲۲ نیز به موجب قوانین بعدی نسخ گردید .

مطابق ماده ۳۳ قانون اعسار ۱۳۱۳ ه. ش ناظر به ماده ۷۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی سابق (ماده ۵۱۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۷۹ )از بازرگان به استثناکسبه ی جزء دادخواست اعسار پذیرفته نمی شود و بارزگان مدعی اعسار مکلف است برابر قانون تجارت ،دادخواست ورشکستگی تقدیم کند .

‌بنابرین‏ قانون اعسار صراحتاً تاجری که توانایی پرداخت بدهی خود را نداشته باشد با شخص غیر تاجر که بواسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه هزینه دادرسی یا دیون خود نیست تفکیک قائل شده است و به موجب ماده ۳۹ قانون مذکور از تاریخ اجرای این قانونی دیگر دعوایی به عنوان افلاس پذیرفته نمی شود^[۲۰].

با تصویب ماده واحده قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی، در ذیل تبصره ۴ آن قانون تصریح شده بود که آن قسمت از مقررات مربوط به اجرای احکام و اسناد وتعهدات و اعسار که مغایر این قانون است ملغی می‌باشد و بدین ترتیب مقررات اعسار در مواردی که منجر به بازداشت شخص در قبال تخلف از انجام تعهدات و امور مالی می‌گردد لغو گردید ، با تصویب قانون منع توقیف اشخاص ، باز داشت کلیه اشخاصی که به حکم دادگاه مدنی یا جزایی به پرداخت دین و محکوم به یا سایر تعهدات والزامات مالی غیر از جزای نقدی محکوم می‌شوند ممنوع شد .

تا اینکه به موجب ماده ۶۹۶ قانون مجازات اسلامی حبس محکومین را در صورت امتناع محکوم علیه از اجرای حکم مقررات دانست و در صورتی که دادگاه ،محکوم علیه را حبس نماید ،آزادی وی منوط به ثبوت اعسار است ونص ماده ۶۹۶ قانون تعزیرات اطلاق قانون منع توقیف اشخاص در قبال محکوم به را در خصوص محکومین مالی کیفری مقید نمود .

قانون‌گذار در آبان ماه ۱۳۷۷ با اعلام نسخ کلی قانون سابق نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۵۱ه.ش، قانون جدیدی تحت عنوان نحوه ی اجرای محکومیت ما در هفت ماده و سه تبصره به تصویب رسانید .

به موجب ماده یک قانون مذکور: «هرکس به موجب حکم دادگاه در امر جزایی به پرداخت جزای نقدی محکوم گردد آن را نپردازد و یا مالی غیر از مستثنیات دین از او به دست بیاید به دستور قاضی صادر کننده حکم به ازای هر پنجاه هزار ریال یا کسر آن یک روز بازداشت می‌گردد ».

مطابق ماده ۲ همان قانون :«هر کس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه به صورت استردادعین یاقیمت یا مثل آن و یا ضرر وزیان ناشی از جرم یا دیه و آن را تأدیه ننماید دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبظ شده استیفاء می کند و در غیر اینصورت بنا به تقاضای محکوم له ، ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد ».

در خصوص ادعای اعسار محکوم علیه ماده ۳ قانون مذکور مقرر می‌دارد :«هرگاه محکوم علیه مدعی اعسار شود (ضمن اجرای حبس ) به ادعای وی خارج از نوبت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار از حبس آزاد خواهد شد وچنانچه متمکن از پرداخت به نحو اقساط شناخته شود دادگاه متناسب با وضعیت مالی وی، حکم به تقسیط محکوم به را صادر خواهد کرد .»

ماده ۳ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۷۷ با ماده ۶۹۶ قانون مجازات اسلامی تعارض ندارد^[۲۱] .

زیرا ماده ۶۹۶ ق.م .ا زمانی اعمال می‌گردد که شخص ضمن محکومیت کیفری ، محکومیت مدنی نیز پیدا نموده و به محض تقاضای محکوم له در صورت امتناع محکوم علیه تا استیفای حقوق محکوم له، می توان وی را حبس نمود.

اما ‌بر اساس ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی در مطلق محکومیت های مدنی که ضمن محکومیت کیفری صادر نشده باشد به محض محکومیت و گذشتن مهلت مقرر در اجرائیه نمی توان محکوم علیه را بازداشت نمود بلکه دادگاه باید تشریفات اجرای احکام مدنی را اعمال نماید . چنانچه امکان اجرای حکم فراهم نشد تا اثبات اعسار ، محکوم علیه را در حبس نگه دارد اما خاصیت ماده ۶۹۶ قانون مجازات اسلامی این است که به محض امتناع محکوم علیه از اجرای حکم می توان او را حبس نمود . لذا در شرایط کنونی فایده طرح دعوی اعسار اعاده شده است و معسر در صورت اثبات اعسار آزاد می‌گردد .

گفتار دوم :تحولات قانونی ‌در مورد عجز اشخاص تاجر از پرداخت دیون

در خصوص عجز اشخاص تاجر از پرداخت دین مقررات مختلفی به تصویب رسیده است، تا بدین طریق از سوء استفاده افراد شیاد جلوگیری شود. به همین خاطر طبق بررسی های انجام شده این مقررات و راه کارهای پیش‌بینی شده، نتوانسته است رضایت مردم را جلب کند هر چند که به موجب این قوانین ،دخالت دولت در امر ورشکستگی بیشتر شده است .

در قوانین تجاری سال‌های ۱۳۰۳ و ۱۳۰۴ که فصل ویژه ای به ورشکستگی اختصاص یافته بود، دادگاه برای تصفیه اموال ورشکسته به طور موقت یک یا چند نفر انتخاب می کرد و بعداز تعیین اموال ورشکسته، هیأتی به نام «هیئت تصفیه قطعی »با کسب نظر طلبکاران ایجاد می شد تا اموال او را میان طلبکاران تقسیم کند، اما پس از تصویب قانون تجارت در سال ۱۳۱۱ ه.ش این قاعده تغییر یافت و تعیین شخصی که امر تصفیه را انجام دهد به موجب ماده ۴۴۰ قانون تجارت بر عهده دادگاه قرار گرفت .^[۲۲]