هر چند ماده ۲۳۵ ق.م مطلق است ، اما باید آن را بر مقید حمل نمود ؛ یعنی گفت چنانچه در عقد جزئی وشخصی ،شرط صفت شده باشد،در صورت تخلف ازشرط مشروط له خیار خواهد داشت ؛به عبارتی دیگر خیار تخلف ازشرط صفت درمعامله عین معین یا کلی در معین قابل تصور است و در معامله کلی فی الذمه تخلف وصف معنی ندارد.[۶۸]
اگر شرط صفت راجع به کلی فی الذمه باشد و متعهد در مقابل وفای به عهد ، مالی را بدهد که فاقد آن وصف باشد ذمه او بری نمی شود وباید مالی را بدهد که دارای آن اوصاف باشدوعموم المومنون عند شروطهم جاری خواهدشد؛یعنی مشروط علیه ملزم است که عین راتعویض وعین دیگری تحویل دهد که مطابق اوصاف بیان شده است مگر اینکه متعهد له، آن مال فاقد وصف را بپذیرد . طبق ماده ۳۵۱ قانون مدنی « در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود. » پس هر جا که عین کلی مورد معامله قرار گیرد و یا ضمن عقد شرط شود باید اوصاف آن ذکر بشود و منظور از ذکر ، ذکر به صورت تبانی است یا صریح وگرنه عین کلی مورد معامله یا مورد شرط، باطل است.علت اینکه در خصوص مال کلی می بایستی اوصاف ذکر شود این است که ممکن است مال کلی موقع انعقاد عقد اصلا موجود نباشد و در واقع عقدی است که موکول به آینده شده است و مشروط له موقعی می‌تواند از متعهد تعهد را بخواهد یا مطالبه نماید که به طور مشخص اوصاف آن معین شده باشد چرا که مال کلی به صورت تعهد می‌باشد و اینکه تعهد در آینده قابلیت مطالبه داشته باشد باید اوصاف قید گردد تا درآینده متعهد له بتواند انجام تعهد را از متعهد بخواهد و اگر اوصاف ذکرنشود متعهد له چه چیز را می‌تواند در آینده مطالبه نماید .
به موجب ماده ۲۳۵ قانون مدنی ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت ایجاد حق فسخ برای طرفی است که از آن زیان می بیند . بیگمان وصف شرط شده یکی از انگیزه های تراضی به انجام معامله است ، منتها نقش آن چنین نیست که رکن مطلوب قرار گیرد و ستون تراضی باشد به همین جهت فقدان آن به اصل تراضی صدمه نمی زند و عقد را باطل نمی کند . با وجود این باقی نهادن چنین پیمانی با خواست واقعی دو طرف ، به ویژه با رضای واقعی آنکه از فقدان وصف زیان می بیند مخالف است . پس برای حفظ عقد از یک سو و جبران ضرر ناشی از آن از سوی دیگر قانون‌گذار تنها به زیان دیده حق فسخ می‌دهد . [۶۹]
آیا شرط صفت که در ماده ۲۳۵ ق.م بیان شده باید هنگام انعقاد عقد موجود باشد یا اینکه هنگام قبض و تسلیم عقد هم باشد کافی است؟ پاسخ اینکه آیا ملاک فقدان وصف زمان عقد است یا زمان تسلیم ، ماده ۲۳۵ ق.م متعرض موضوع نشده است. لکن با اتخاذ وحدت ملاک از مواد ۳۸۴ و ۳۸۵ قانون مدنی می توان گفت ملاک وجود یا فقدان وصف در شرط صفت هنگام تسلیم است .[۷۰]
ماده ۲۴۴ قانون مدنی مقرر می‌دارد « طرف معامله که شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند ؛ در این صورت ، مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد ، لکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست . » از این ماده استنباط می‌گردد که مشروط له می‌تواند از شرایط اعلامی صرف نظر نماید که جزء شرط صفت هم می شود . اما در مورد شرط نتیجه ، اثر شرط را نمی توان حذف کرد . درموردی که شرط صفت مربوط به عین کلی است درامکان اسقاط آن تردیدی وجود ندارد و در فرضی که شرط صفت در عین معین است نظر به اینکه ماده ۲۴۴ قانون مدنی در مقام بیان به شرط صفت اشاره نکرد و تنها درباره شرط نتیجه اعلام نمود که قابل اسقاط نیست لذا از لحاظ عملی و در دید عرف با عنایت به ماده ۲۴۴ قانون مدنی قابل اسقاط است . [۷۱]
فصل دوم :
شرط مقدار در بیع
بخش اول : مفهوم شرط مقدار در حقوق
قانون مدنی ایران به پیروی از نوشته های فقهی بحث شرط مقدار را در ضمن عقد بیع بیان کرده‌است و مثالهایی از مبیع زده است ، اما شرط مقدار ، اختصاص به شرط ضمن عقد بیع و مبیع ندارد ، بلکه در مورد ثمن نیز همین بحث وجود دارد و این شرط ممکن است در ضمن سایر عقود نیز قرار داده شود ، مانند اینکه مالی مورد مصالحه قرار گیرد و شرط شود که مورد مصالحه دارای مقدار معینی باشد ، اما معلوم شود که مال مورد مصالحه کمتر یا بیشتر از شرط است [۷۲] . در واقع تعیین مقدار مشخص کننده وصف مربوط به کمیت مبیع یا ثمن است که میزان تعهد طرفین را تعیین می‌کند.
در عرف ، ارزش معامله به تناسب مقدار آن معین می شود و مبهم ماندن آن موجب غرر می‌گردد. برای مثال اگر در انتقال زمین یا گندم ، مقدار آن معین و مشخص نباشد تعهد مجهول می‌ماند. در این خصوص ماده ۳۴۲ قانون مدنی بیان داشته است؛ « مقدار ، جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است »
در واقع ماده ۳۴۲ قانون مدنی موید این مطلب است که قبل از هر چیز ، علاوه بر جنس و وصف ، مقدار مورد معامله باید تعیین و مشخص گردد . زیرا با تعیین مقدار ، میزان تعهدی که طرفین بر عهده می گیرند مشخص خواهد شد.
تعیین مقدار مبیع ، شرط صحت عقد است . بنابرین قراردادی که مقدار موضوع آن معلوم نباشد به کلی باطل است ، البته نه بدان معنی که در هنگام قرارداد باید وزن ، عدد یا مساحت ، تعیین شده باشد ، بلکه همان گونه که ماده ۳۴۳ قانون مدنی می‌گوید «اگر مبیع به شرط مقدار معین فروخته شود ، بیع واقع می شود اگر چه هنوز مبیع شمرده نشده یا کیل یا ذرع نشده باشد » پس تعیین مقدار ممکن است بعد از قرارداد صورت گیرد و در این حالت ، امکان دارد با مقدار پیش‌بینی شده تفاوت داشته باشد . شرط مقدار در حقیقت یکی از مصادیق شرط صفت است ، اما حکم آن به صورت کامل با شرط صفت یکسان نیست . ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت ، فسخ قرارداد است . ( ماده ۲۳۵ قانون مدنی ) اما مقدار ، هر گاه به عنوان صفت در ضمن قرارداد شرط شود، همچون سایر شرط صفت ها ، تخلف از آن در صورتی موجب حق فسخ می شود که مقدار ، به عنوان موضوع قرارداد بیان شده باشد ، اما در بیشتر موارد ، شرط مقدار چهره فرعی دارد و هدف آن ، بیان یکی از اوصاف مبیع نیست . در این صورت حکم شرط مقدار از شرط صفت جدا می شود .[۷۳] به عنوان مثال ، هر گاه طلایی قدیمی با شرط داشتن مقدار خاص طلا فروخته شود ، وصف تاریخی بودن آن بر وصف مقدار خاص طلا داشتن می چربد و در نتیجه ، تخلف از شرط مقدار ، موجب بطلان نمی شود . [۷۴]
موضوع شرط مقدار ممکن است در خصوص کالایی مختلف الاجزاء یا متساوی الاجزا باشد در خصوص کالاهای مختلف الاجزاء باید مقدار به طوری مشخص شود که اشتباه پیش نیاید . یعنی در تعیین آن تردید پیش نیاید .مثلا اگر فروشنده بگوید این زمین را به مشتری به یکصد میلیون ریال فروخته ام صحیح نیست مگر اینکه بداند همه زمین چند متر است . اما اگر بگوید هزار متر از این زمین را فروخته ام و تعیین کند از کدام موضع است د راین صورت عقد صحیح است . . ولی در خصوص متساوی الاجزا همین که مقدار را معلوم کنند کفایت می‌کند و ماده ۳۵۰ ق . م مقرر می‌دارد که « مبیع ممکن است به مقدار معینی به طور کلی از شی متساوی الاجزا … باشد » موید مطلب فوق است . اما ماده مذبور ، در خصوص این که مبیع ممکن است به مقدار معین به طور کلی از کالای مختلف الاجزا باشد را شامل نمی شود .
