با دقت در دو ماده ذکر شده ‌به این که نتیجه می‌رسیم که در ماده ۳۸۴ مبیع کمتر است از مقدار واقعی یعنی این که مقداری از مبیع وجود خارجی ندارد و دادن همه ثمن به فروشنده دادن بدون عوض است، چرا که در عقد بیع عوضین در مقابل همدیگر قرار می‌گیرند، یعنی باید بین آن ها همبستگی وجود داشته باشد. یعنی اگر ناقص بدهی کامل نمی‌گیری در اینجا باید فروشنده به ‌اندازه‌ای که مبیع وجود ندارد ثمن را به خریدار مسترد دارد. نکته که در این جا مفید ثمراست این ماده ‌در مورد اشیاء تجزیه پذیر کاربرد دارد و در جایی که مبیع تجزیه ناپذیر است مانند فرش، زمین،… کاربرد ندارد.

۲-۱۷-۶ مطالبه خسارت:

از مهمترین ضِمانت اجراهایی که ‌در کنوانسیون و حقوق ایران مطرح گردیده امکان مطالبۀ خسارت در موقعی که خسارت ناشی از تأخیر یا عدم انجام تعهّد است می‌باشد. در رویه دادگستری مطالبۀ خسارت بیشترین دعوارا به خود اختصاص داده است و در بسیاری از مواردی که توّسل به سایر ضِمانت اجراها محدودیت دارد به عنوان راه حل تکمیلی و نهایی در دسترس می‌باشد.

۲-۱۷-۶-۱ مستندات قانونی مطالبۀ خسارت :

هنگامی که نقض تعهّد به وسیله یکی از طرفین قرارداد، به وقوع می‌پیوندد و خسارتی به طرف مقابل وارد می شود، زیان دیده این حق را پیدا می‌کند که به دلیل مسئولیتی که در نتیجه نقض تعهّد متوجه متخلّف می‌گردد، جبران ضرر و زیان‌های وارده را از وی بخواهد. مسئولیت سهل انگار در این جا مبنای عقلی و اخلاقی به خود می‌گیرد، چون وقتی که در نتیجه کوتاه یک طرف قرارداد، زیانی به دیگری وارد می‌آیدحکم عقل این است که زیان‌دیده خسارت را متحمّل نکند بلکه این متخلّف است که باید تاوان سهل انگاری و قصور خود را پرداخت کند تا وضعیت متضرر، از نظر مالی اصلاح شود. به موجب بندب ماده ۴۵ کنوانسیون، «هرگاه فروشنده در ایفای هر یک از تعهّدات خویش طبق قرارداد و یا کنوانسیون کوتاه کند خریدار می‌تواند به ترتیب مقرّر در اصول ۷۴ تا ۷۷ مطالبۀ خسارت کند».کنوانسیون در بیان احکام مربوط به حق مطالبۀ خسارت، وضعیت هر دو طرف را در نظر دارد. هدف ماده از پرداخت خسارت، ترمیم وضعیت مالی زیان‌دیده و قراردادن وی در وضعیت فرضی اجرا کامل‌ قرارداد می‌باشد (حفیظی، امید، ص۹۸).

۲-۱۸ راهکارهای اجبار متعهد به انجام تعهد و انواع جایگزین ها

۲-۱۸-۱ شیوه اجبار تا حد امکان و استثنائات آن

۲-۱۸-۱-۱ اجبار تا حد امکان

برخی از سیستم های حقوقی ، مثل سیستم حقوقی اسلامی و سیستم حقوقی ایران، اولین راه حل مقابله با نقص قرارداد را در اجبار متعهد به ایفای عین تعهد می دانند. در سیستم حقوقی ایران، دادگاه به وسیله حکم یا قرار یا دستوری خوانده را به اجرای دقیق آنچه که تعهد نموده است مجبور می کند. اگر عین معینی است که باید تحویل گردد ان را با زور قانون از وی اخذ می‌کند. اگر امضای اسنادی است که باید متعهد امضا نماید، نماینده دادگاه به جای وی سند مورد نظر را امضا می‌کند و چنانچه ثالث بتواند مورد تعهد را انجام دهد، مورد تعهد به وسیله ثالث و به هزینه محکوم علیه اعمال می شود. هرگاه تعهد قائم به شخص باشد از طریق فضارهای مالی و تضییقات مادی او را به انجام عین تعهد مجبور می‌کند. آنچه در این شیوه برخورد مورد نظر قاضی و متعهدله است انجام و اجرای عین تعهدات قراردادی است نه شخص یا فردی که مورد تعهد را انجام می‌دهد.به عبارت دیگر مادامی که امکان متعهد به طریق عرفی و معمول وجود داشته باشد، متعهد را می توان مجبور نمد تا به تعهدات خود عمل کند. استثنائا در مواردی که متعهد تسلیم به اجرا نمی شود و یا صدور حکم عبث و بیهوده بوده یا متضمن عسر و حرجی است به نحوی که مطلوب قانون و جامعه نباد یا مخالف با موازین مورد قبول قانون و حقوق نظیر مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه است، دادگاه از دور حکم به ایفای عین تعهد امتناع می ورزد(داراب پور، مهراب ، ص۲۶).

قانون ایران به طور مستقیم یا غیر مستقیم متعهد را مجبور به ایفای عین تعهد می کند. در تعهدات به فعل مثبت چنانچه مباشرت متعهد شرط انجام کار نباشد، شخص ثالث یا حتی شخص متعهدله می‌تواند مورد تعهد را با هزینه متعهد انجام دهد(مواد۲۲۲ و ۲۳۸ قانون مدنی و ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی). در صورتی که مباشرت متعهد شرط شده باشد، دادگاه طریق اجبار غیرمستقیم را در پیش خواهد گرفت. به همین منوال چنانچه تعهد قائم به شخص متعهد باشد نیز به طریقه اجبار غیرمستقیم عمل می شود( جعفری لنگردوی، محمدجعفر، ص ۱۰۱).

در صورتی که تعهد به ترک فعل باشد نیز به موجب ماده ۲۳۷ قانون مدنی، متعهدله می‌تواند به دادگاه نموده وتقاضای اجبارمتعهد به وفای به شرط نماید. در مواردی که نمی توان مستقیماً متعهد را به انجام متعهد واداشت ، قانون ایران، تعهد را از طریق مامور اجرا یا ثالث یا حتی شخص متعهدله به مرحله اجرا در می آورد. اما هنگامی که انجام تعهد، قائم به اراده متعهد بوده ونتوان با پرداخت هزینه های لازم تعهد را توسط دیگری اجرا نمود، قانون گذار با شیوه زور ‌و اجبار متوسل می شود بدین وسیله که به دادگاه اختیار داده است تا مقاومت متعهد در عدم ایفای تعهد را با فشار های مالی که در آرای تهدیدی خویش صادر می کند بشکند. ماده ۷۲۹ قانون آیین دادرسی مدنی در این مورد مقرر می‌دارد:« در موارد که موضوع تعهد عمل است که انجام آن جز به وسیله شخص متعهد ممکن نیست، دادگاه می‌تواند به درخواست متعهدله در حکم راجع به اصل دعوی یا پس از صدور حکم ، مدت و مبلغی را معین نماید که اگر محکوم علیه مدلول حکم قطعی را درآن مدت اجرا نکند ، مبلغ نزبور را برای هر روز تأخیر به حکوم له بپردازد». دادگاه با صدور احکام تهدیدی خویش، در صدد جبران خسارات وارده به خواهان نیست بلکه می‌خواهد متعهد تحت فشار های مالی به تعهد وادرا نماید دادگاه در آخرین مرحله چاره ای ندارد که علاوه بر اخذ جریمه های تأخیر متعهد را به پرداخت خسارات محکوم کند. و البته این کاری است که می‌توانست در همان روز اول و بدون کسر شان خویش انجام دهد(داراب پور، مهراب، ص۲۹).

دادگاه در صورتی به فشارهای غیر مستقیم متوسل می شود که ایفای تعهد منحصراً از طریق متعهد امکان پذیر باشد. این موضوع به صراحت در تبصره ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی با عبارت « در صورتی که انجام عمل توسط شخص دیگری ممکن نباشد مطابق ماده ۷۲۹ آیین دادرسی مدنی انجام خواهد شد» آمده است. جریمه های مالی همزمان یا بعد از صدور حکم ، و نه قبل از آن تعیین می‌گردد. ‌بنابرین‏، نمی توان قبل از صدور حکم قطعی یا حکم قطعی یا حکم لازم الاجرا با دستور موقت یا سایر قرارها، فشارهای غیر مستقیم به متعهد وارد نمود. احکام اجبار مال ، اعتبار امر مختومه ندارند و دادگاه می‌تواند آن ها را تغییر دهد. نکته جالب توجه ‌در مورد این گونه احکام تعهدیدی ، قابلیت تغییر یافتن آن است که از عدم انعطافش می کاهد.این است که دادگاه مجبور نیست شخصاً به طرق فشارهای غیر مستقیم روی آورد و مختار است که در صورتی که فشارهای مستقیم را کار ساز نداند بدان متوسل شود. آخرین نکته جالب توجه این که: در حقوق ایران ، حتی در موردی که یک طرف حق حبس دارد ، دادگاه، هر دو طرف قرارداد را در صورت امتناع به ایفای عین تعهد خواهد نمود(امامی ، سیدحسن، ص۴۵۹).

۲-۱۸-۱-۲-عدم امکان اجبار: