۱-وثیقه گذار و وثیقه گیرنده: در معاملات وثیقه ای عینی مدنی، برای وثیقه گذاران و وثیقه گیرندگان به حکم مواد ۱۹۰ و ۳۴۵ ق.م پاره ای شرایط عمومی وجود دارد که عبارتند از:
بلوغ،[۹۶]عقل،[۹۷]قصد، اختیار، ممنوع نبودن از تصرف دراموال به واسطه سفیه بودن و یا ورشکستگى.
۲-مورد وثیقه: منظور مالی است که گرو گذاشته می شود که در عقد رهن از لفظ عین مرهونه یا رهینه و حتی گاه از لفظ رهن استفاده می شود و در معاملات با حق استرداد نیز به تناسب عقدی که برای آن امکان حق استرداد در نظر گرفته شده است از لفظ مورد صلح، مورد وکالت و … استفاده می شود که به تصریح قانون ثبت در حکم مورد رهن هستند. در بیع شرط نیز که قرارداد توثیقی محسوب می شود، مبیع حکم مورد وثیقه را خواهد داشت. در ذیل به شرایط مشابه و مشترک مورد وثیقه در توثیقات مدنی اشاره خواهد شد.
۱-۲٫ قابلیت تملّک و فروش: مقصود از انعقاد عقود توثیقی، آن است که طلبکار بتواند در مواقع لزوم، مورد وثیقه را بفروشد و از محل بهای آن طلب خود را وصول نماید. این هدف در صورتی مقدور است که مال مورد وثیقه قابل تملّک و فروش(بیع) باشد.[۹۸] فلذا توثیق مالی که قابلیت تملّک ندارد، مانند پرنده در هوا که امکان بازگشت آن تصور نمی گردد و مالی که یا از ملکیت خارج شده و یا هنوز به مالکیت درنیامده است و اجازه بعدی مالک محال به نظر می‌رسد، صحیح نمی باشد. قانون مدنی در این زمینه در ماده۷۷۳ مقرر می‌دارد که «هرمالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست نمی تواند مورد رهن واقع شود». به عقیده برخی حقوق دانان وجه نقد نمی تواند مورد رهن واقع شود و برای اثبات مدعای خود افزون بر ماده مارالذکر، به قرینه قابلیت فروش رهینه در مواد ۷۷۸ به بعد قانون مدنی استناد می‌کنند.[۹۹] در حالی که اصولاً اسکناس و اوراق بهاداری که در دید عرف موضوع آن ها با عین سند مخلوط شده است و در حکم عین معیّن هستند، مانعی ندارد که مورد وثیقه در عقد رهن و معاملات با حق استرداد در معنای عام قرار گیرند.
۲-۲٫ موجود بودن: در معاملات توثیقی مدنی، فقط اموال موجود و فعلی را می توان مورد وثیقه قرار داد. لذا اموال آتی را حتی به تبع اموال موجود نمی توان به توثیق گذاشت. به نظر می‌رسد علت اصلی عدم امکان توثیق اموال آینده، به شرط نخست یعنی لزوم قابلیت تملّک و فروش مورد وثیقه برمی گردد؛ چراکه اموال آتی به مالکیت قطعی وثیقه گذار درنیامده است تا در صورت تخلّف وی در ایفای تعهد، وثیقه گیرنده از محل تملّک یا فروش مورد وثیقه به حق خود نائل گردد.
۳-۲٫ معیّن بودن: توثیق مال مبهم مثل یکى از این دو، درست نیست. بنابرین علاوه بر معلوم بودن مورد وثیقه، مردّد نبودن آن بین دو یا چند مال شرط است؛[۱۰۰] زیرا اگر مورد معامله در عقود وثیقه ای مشخص نباشد غرر حاصل می‌گردد که به استناد روایت “نهی النبی عن الغرر” چنین معامله ای باطل خواهد بود.[۱۰۱]
۴-۲٫ امکان و قابلیت تصرّف شرعی: شرط مذکور بدین معنا است که مورد وثیقه، مـال خـود وثیقه گذار باشد و یا اگر مال کس دیگر را گرو بگذارد، در صورتى صحیح است که صاحب مال به گرو گذاشتن آن راضى باشد (رهن مستعار)و یا رضایت دهد تا در صورت لزوم، امکان تصرّف آن فراهم باشد. به نظر می‌رسد شرط مذبور با اندکی مسامحه به شرط نخست یعنی قابلیت تملّک یا فروش برسد؛ زیرا همان گونه که ذکر شد در صورتی که صاحب مال رضایت ندهد، هدف ثانویه توثیق که تملّک یا فروش مورد وثیقه است، منتفی می‌گردد.[۱۰۲]
۳-حقی که برای آن وثیقه گذاری می شود: در همه عقود توثیقی مدنی و نیز تجاری، حقی که قابلیت توثیق داشته باشد جنبه مالی دارد. لزوم مالی بودن حق بدین خاطر است که امور عاطفی و اخلاقی با پول قابل مبادله نیستند تا برای تضمین چنین امری، توثیق شوند؛ برای مثال صاحب حق حضانت، توانایی استیفای حق خود را از محل بهای مورد وثیقه ندارد. لذا همان گونه که گفته می شود مورد وثیقه می بایست مال باشد، تعهد نیز می بایست از سنخ مورد وثیقه باشد تا قابلیت توثیق داشته باشد که چنین هدفی در تعهدات غیرمالی منتفی است. افزون بر چنین شرطی حق مالی می بایست از اموری باشد که به شخصیت و مهارت متعهد بستگی نداشته باشد، بگونه ای که با صرف هیچ هزینه ای نتوان بدل مطلوب را برای متعهدله تدارک دید. به بیانی دیگر هر تعهد مالی قابلیت توثیق ندارد؛ بلکه می بایست علاوه بر مالی بودن تعهد، امکان استیفای حق از طریق فروش مورد وثیقه برای جبران آن وجود داشته باشد. لذا در تعهدات قائم به شخص که نمی توان به هزینه ملتزم موجبات اجرای تعهد را فراهم آورد و ضمانت اجرای تخلف متعهد به حکم مواد ۲۳۸ و ۲۳۹ ق.م فسخ معامله است توثیق و حبس مال متعهد، برای متعهدله هدف از معامله پایه را تأمین نمی کند تا با فروش مورد وثیقه به مقصود خود نائل آید.
بند دوم- احکام
منظور از احکام عقود توثیقی، کلیه مقرراتی است که قانون‌گذار بنحو آمره و یا تکمیلی وضع نموده است. احکام آمره به نحوی است که امکان توافق برخلاف آن ها به جهت آن که از عداد قواعد مربوط به نظم عمومی و یا اخلاق حسنه هستند، وجود ندارد؛ در مقابل احکام تکمیلی احکامی است که امکان توافق، خلاف آن ها وجود دارد. لکن به جهت آن که در احکام مذبور غالباً در پایان مواد قانونی به چنین امکانی تصریح می شود و نیز به جهت تراضی طرفین درخصوص احکام تکمیلی، بحث حقوقی خاصی در مورد آن ها مطرح نمی شود. لازم به ذکر است اگر قانون‌گذار احکام مربوط به نظم و منافع جامعه را به صورت آمره و تخلف ناپذیر تنظیم می کند، عقیده قاطعانه بر عدول ضمنی یا تغییر موضع قانون‌گذار از آن احکام، دشوارمی نماید؛ همان طور که در خصوص عقود توثیقی مدنی، مقنن آگاهانه گاه احکام متضادی وضع نموده است که مختص هر قالب وثیقه ای عینی مدنی به صورت مجزا می‌باشد، بدون آن که اعتبار احکام یکدیگر را مخدوش نموده باشند. بنابرین با توضیحاتی که گذشت در بخش احکام درصدد پاسخ‌گویی به چنین پرسش هایی خواهیم بود: آیـا قرارداد وثیقه لازم است یا جایز؟ وثیقه گیرنده چگونه مى تواند طلب خود را از مورد وثیقه بردارد؟ آیا در وثیقه، ضمان وجود دارد یـا خـیـر؟ آیا عقد وثیقه با مرگ وثیقه گذار و وثیقه گیرنده باطل مى شود؟ و بسیاری سؤالات دیگر در خصوص احکام عقود توثیقی عینی که در این گفتار، بخش کوتاه از احکام مشترک را تبیین می نمائیم و در این خصوص مطالعه بیشتر علاقه مندان علم حقوق را به منابع و پژوهش های دیگر پیشنهاد می‌کنیم.
۱-تجزیه ناپذیری قراداد وثیقه مدنی:
تعهد وثیقه گذار نسبت به وثیقه گیرنده تعهدی است که به طور تبعیض قابل اجرا نیست. در این خصوص در ماده ۷۸۳ ق.م آمده است «اگر راهن مقداری از دین را ادا کند، حق ندارد مقداری از رهن را مطالبه نماید و مرتهن می‌تواند تمام آن را تا تأدیه کامل دین نگاه دارد، مگر این که بین راهن و مرتهن ترتیب دیگری مقرر شده باشد». در معاملات با حق استرداد نیز که غالباً به قصد استقراض صورت می گیرند انتقال دهنده برای اعمال حق استرداد و آزادسازی مورد وثیقه، می بایست تمام وجوهی را که دریافت داشته است بپردازد. فلذا در عقود وثیقه ای، در صورت عدم تراضی برخلاف حکم تجزیه ناپذیری عقود مذکور، تعهد وثیقه گذار نسبت به مورد وثیقه آزاد نخواهد شد مگر تمام طلب پرداخت شود.[۱۰۳] به بیانی دیگر تمامی مال مرهون، وثیقه هر جزئی از اجزای دین است، یعنی مال مورد وثیقه من حیث المجموع در مقابل دین وثیقه گذار قرار می‌گیرد، پس تبعیض در مورد آن نمی تواند مصداق داشته باشد.[۱۰۴]
