اشکال دوم: که در اسقاط ضمان با اذن قبلی قابل بحث است اسقاط ما لم یجب بودن[۶۵] اذن می‌باشد همان طور که ضمان ما لم یجب باطل است اسقاط ضمانی که واجب نشده باطل می‌باشد چگونه متصور است که اذن سابق ضمان آتی را در حالی که هنوز واجب نشده اسقاط نماید؟
در پاسخ به شبهه اول می‌توان گفت که اذن مصاحب با ضمان در مواردی مانند عاریه مضمونه ونیز در صناعت و طبایت و امثال آن ها اذن مطلق نیست و اذن مشروط در حقیقت اذن مورد نیاز در رفع و اسقاط ضمان نیست و لذا اگر در عاریه و نظایر آن اذن مطلق به طور صریح با فحوا از «من له الاذن» صادر شود، شرط ضمان در عقد عاریه وامثال آن لغو خواهد بود دلیل بر مشروط بودن اذن در عاریه مضمونه شرط ضمان در ضمن عقد عاریه می‌باشد.
شبهه دوم را نیز چنین می‌توان پاسخ داد که این شبهه از آنجا ناشی شده که در عبارت فقها از اذن به عنوان مسقط ضمان یاد شده اما اگر اذن را دافع ضمان یا مانع از تحقق ضمان بدانیم و بعبارت دیگر عدم اذن را شرط تحقق ضمان تلقی کنیم اسقاط مالم یجب نخواهد بود[۶۶].
۱ـ۲ـ۲ـ۳ قاعده احسان
یکی از مواردی که در فقه وحقوق اسلامی از آن به عنوان مسقط ضمان یاد می‌شود قاعده احسان است برخی بر این عقیده اند که قاعده احسان در مورد اثبات ضمان هم به کار می‌رود و یکی از مباحث مرتبط با قاعده احسان مسئله اداره بدون اذن(فضولی) اموال دیگران است.
قاعده احسان در اثبات ضمان مانند اسقط آن مورد اتفاق فقها و حقوق دانان نیست.
قائلین به مثبت ضمان بودن قاعده احسان دلیل متقنی در این مورد (اثبات ضمان) برخلاف قائلین به اسقاط ضمان ارائه نکرده اند و از این مورد (اثبات ضمان مورد اتفاق فقها و حقوق دانان نیست برخلاف اسقاط ضمان) به آسانی گذشته اند و قضیه مسکوت مانده و از قواعد جایگزین درباره مبنای حق رجوع محسن به محسن الیه در مواردی مثل اداره فضولی مال غیر استفاده کرده‌اند.
بنابرین بنظر نگارنده برای اثبات اسقاط ضمان قاعده احسان علاوه بر دلائل قائلین به اسقاط ضمان مسکوت ماندن مخالفان به این نظر کافی است.
۱ـ۳ مفهوم و ماهیت احسان
در این قسمت به بررسی مفهوم و ماهیت احسان می‌پردازیم.
۱ـ۳ـ۱ مفهوم احسان
در این قسمت به بیان مفهوم احسان که همان معنای لغوی و اصطلاحی است می‌پردازیم.
۱ـ۳ـ۱ـ۱ معنای لغوی احسان
احسان مصدر ثلاثی مزید از باب افعال و ریشه «ح س ن» می‌باشد و در فرهنگ لغات فارسی «حُسن» (در معنای مصدری) بمعنای نیکوکاری و بخشش (در معنای اسم مصدری بمعنای) زیبایی، خوبی است[۶۷]. در فقه و حقوق به عمل عمومی برای مساعدت به غیر به قصد تبرع، یا احسان گویند
مقصود از این قاعده این است که، هرگاه شخصی به انگیزه خدمت و نیکوکاری به دیگران، موجب وارد شدن خسارت به آنان شود، اقدامش مسؤلیت آور نیست و شخص محسن، ضامن شناخته نمی‌شود.
در حالی که می‌دانیم بر طبق قواعد مسلم و معمول در فقه و حقوق از جمله قاعده اتلاف، هرکس حتی اگر بدون عمد و تقصیر، مال غیر را تلف یا ناقص کند و خسارتی به او واردآورد، ضامن است، ولی در سایه قاعده احسان، شخص محسن ضامن نیست.
گروهی از نویسندگان عرب[۶۸] آن را بمعنای «ضد اسائه» معنی نموده اند «الحسن ضد القبح» و احسان نیز عبارت است از آن چه که ضد اسائه و بدی کردن باشد در قرآن کریم واژه احسان ۱۱ بار بمعنای نیکی کردن آمده است و از جمله «…لا تعبدون الا الله و بالوالدین احساناً…»[۶۹].
استحسان مشتق از حسن و در لغت بمعنای نیک دانستن و پسندیدن است.
۱ـ۳ـ۱ـ۲ معنای اصطلاحی احسان
در اصطلاح، دست انداختن و یا تصرف کردن در مال دیگری است بدون اذن، بنابرین برای دفع مضرات و یا به طور کلی به قصد نیکی بر مالک مانند برداشتن لقطه و یا گرفتن مال از دست سارق یا غاصب برای رساندن آن به مالک و مانند تصرف در مال دیگری برای حفظ آن از غرق و آتش سوزی و همچنین تصرف حاکم و یا مطلق اولیا در اموال غائبان و محجوران به نفع آنان در اینگونه موارد اگر مال بدون تعدی و یا تفریط تلف شود، متصرف، ضامن آن خواهد شد[۷۰].
به تعبیر دیگر، احسان به کار مشروعی می‌گویند که برای جلب منفعت و یا دفع ضرر از دیگران انجام می‌شود، پس اگر کسی بدین منظور بر مال دیگری دست یابد، مشمول قاعده «علی الید» واقع نمی‌شود و ضمان تلف مال را بر عهده نمی‌گیرد، بنابرین در فقه احسان مانع از ایجاد ضمان است یعنی اگر کسی کاری انجام دهد که در عرف پسندیده و به سود عموم است از این راه مسئولیتی پیدا نمی‌کند هرچند که به اتفاق زیانی هم به بار آید[۷۱].
در بین فقیهان، اصل حکم و عدم ضمان بر اثر احسان اختلافی وجود ندارد اما پیرامون ماهیت احسان و نیکوکاری و حدود قاعده جای گفت و گو است به طوری که بعضی از حقوق دانان اسلامی نوشته اند:بحث قاعده احسان در بوته اجمال و ابهام است. و نتیجه می‌گیرد که در اجرای آن باید به مواردی که عمل شده است اکتفا کرد.
سید مرتضی در کتاب انتصار می‌نویسد:
«حد الاحسان ایصال النفع لا علی وجه الاستحقاق الی الغیر مع القصد الی کونه احسانا»
احسان عبارت است از نفعی را به دیگری رساندن بدون اینکه او مستحق دریافت آن نفع بوده باشد و محسن در این احسان کردن قصد احسان را داشته باشد(یعنی احسان از عناوین قصدیه است.).
بجنوردی درکتاب «القواعد الفقهیه» در تعریف احسان می‌نویسد:
«هوصدور الفعل الجمیل من قول او فعل بالنسبه الی غیره و ذلک قدیکون بایصال نفع الیه مالی او اعتباری وقد یکون بدفع ضرر مالی او اعتباری عنه:
انجام کار نیک اعم از گفتار و کردار نسبت به دیگری است. این عمل ممکن است به رساندن نفع مالی یا اعتباری به دیگری بوده و یادفع کردن ضرر مالی یا اعتباری از وی باشد[۷۲]. همان طور که روشن است در این تعریف به قصد اشاره نشده است اما اشاره به موارد مختلف آن مناسب است.
در ادامه توضیح و کامل ارائه خواهد شد در این خصوص که احسان جزو عناوین قصدیه است یا عملی یا هر دو یعنی ماهیت احسان بررسی خواهد شد.
۱ـ۳ـ۲ ماهیت احسان
در این قسمت به بررسی ماهیت قاعده می‌پردازیم.
در ابتدا لازم است به بررسی ماهیت احسان در عمل یا نسبت به عمل بپردازیم.
۱ـ۳ـ۲ـ۱ نسبت به عمل
احسان به معنای انجام کار نیک است. سوالی در اینجا مطرح است و آن اینکه ماهیت احسان دفع ضرر است یا جلب منفعت؟[۷۳] یا هردو؟
یقینا و بدون شک اولین معنایی که به ذهن می‌رسد بعد از شنیدن لفظ احسان (به حکم تبادر) نفع رساندن به دیگری است و همچنین اگر معنای نفع رساندن را از لفظ احسان سلب کنیم از نظر عرف مذموم و ناپسند است (عدم صحت سلب[۷۴]).
پس نتیجه می‌گیریم که نفع رساندن معنای لفظ احسان است.
حال نسبت به دفع ضرر بررسی می‌کنیم که آیا لفظ احسان دفع ضرر را هم در بر می‌گیرد یا خیر؟
از نظر ظاهری دفع ضرر احسان است هرچند این لفظ نوعی اثبات و التزام (ایجاب) را در معنای جلب منفعت می‌رساند ولی دفع ضرر معنای جدیدی (ایجاد) نیست و سلب صفت احسان از دفع ضرر صحیح نیست و آن چه از لفظ احسان به ذهن می‌رسد قدر مشترک این دو است.
حالا اگر بگوییم احسان هم شامل دفع ضرر است هم جلب منفعت لازم است که تصرف بر مال دیگری برای دفع ضرر از خود یا جلب منفعت نمودن برای خود ایجاد ضمان نکند[۷۵].
