به نظر «حقوق دانان فرانسه»، مسئولیت خارج از قرارداد، در جایی است که هیچ رابطه قبلی بین زیان دیده و عامل زیان، نیست؛ در حالی که مسئولیت قراردادی، در صورتی است که بین زیان دیده و عامل زیان رابطه قبلی قراردادی برقرار باشد. آن ها مسئولیت خارج از قرارداد را در باب تعهدات و مسئولیت قراردادی را در آثار قرارداد بررسی مینمایند؛ این تفکیک در «حقوق ایران» نیز وارد شده است و آنچه «حقوق دانان ایران» در منابع خود در «مسئولیت مدنی» مورد بحث قرار می‌دهند بیشتر مباحث مربوط به مسئولیت خارج از قرارداد است (تقی‌زاده و هاشمی ۱۳۹۱، ۵).
بدین ترتیب، مسئولیت خارج از قرارداد، زمانی است که شخص بدون اینکه قراردادی از پیش، با زیان دیده داشته باشد به عمد یا خطا به او زیانی وارد سازد؛ این مسئولیت، ناشی از نقض تکالیف عام عرفی و قانونی است که بر همگان مقرر است (کاتوزیان ۱۳۷۴، ۱۷۴).
در قانون مدنی، در فصل دوم از باب دوم، اسباب این مسئولیت تحت عنوان «ضمان قهری» آمده است و مصادیق آن چنین ذکرشده است:
- «غصب» و آنچه که در حکم «غصب» است. ۲- «اتلاف». ۳- «تسبیب». ۴- «استیفاء».
اکنون واژه «مسئولیت مدنی» در این معنا، در زبان فارسی، جای اصطلاح «ضمان قهری» را گرفته و ظاهراً مراد قانون مدنی از «ضمان قهری»، همان «مسئولیت مدنی» است (جعفری لنگرودی ۱۳۶۴، ۱).
در قانون مسئولیت مدنی مصوب «۱۳۳۹» نیز، مراد از «مسئولیت مدنی»، معنای خاص آن، یعنی ضمان ناشی از اتلاف و تسبیب «عمدی» و یا «غیر عمدی» است، و برخی «حقوق دانان» نیز گفته اند: «مسئولیت مدنی به معنای خاص، یعنی فرضی که شخصی به عمد یا در اثر خطای خود به دیگری زیان می‌ساند، و مسئول جبران آن قرار می‌گیرد» (کاتوزیان ۱۳۷۷، ۱۰).
۲-۴-۳- تفکیک بین مسئولیت قراردادی و قهری
از دیرباز، مسئله جدایی مسئولیت قراردادی و مسئو لیت خارج از قرارداد (ضمان قهری) و آثار مترتب بر آن در «حقوق اروپا»، به ویژه «حقوق فرانسه» مطرح بوده است؛ در «فرانسه» علمای حقوق، با احترام به آزادی اراده معتقد بودند که «قانون‌گذار» نباید در محدوده اراده قرارداد وارد گردد، بلکه باید به اراده طرفین و قرارداد احترام بگذارد و با توجه به اینکه مسئولیت قراردادی، اثر نقض قرارداد است و مسئولیت خارج از قرارداد، دارای منبع مستقل قانونی، و خود منبع مستقل تعهد است، همین تفاوت – صرف نظر از تفاوت‌های دیگر- کافی است تا این دو مسئولیت از هم جدا شوند (هاشمی ۱۳۸۸، ۶۱-۳۵).
در «فقه امامیه»، برخی «فقهاء» به این دو مسئولیت توجه کرده‌اند، برخی گفته اند؛ اگر مسئولیت مدنی (ضمان) را به معنای تعهدات مالی در مقابل در مقابل تعدات غیر مالی تفسیر کنیم می‌توانیم آن را به ضمان عقدی و ضمان ناشی از عدم انجام معامله و زمان قهری (اتلاف و تسبیب) تعمیم دهیم (جعفری لنگرودی ۱۳۶۷، ۶۴۲). برخی فقهاء دیگر نیز، در تفسیر مفهوم اصطلاحی ضمان گفته اند ضمان قراردادی به معنی تدارک به عوض است، ولی ضمان قهری به معنی تلف مال موجود می‌باشد؛ بنابرین در اولی؛ ضمان متوقف به تلف نیست، در حالی که در ضمان قهری بدون تلف، موضوع ضمان نیز منتفی می‌باشد، به این ترتیب ضمان به سه حالت در «فقه» متصور است، «ضمان کفالت»، «ضمان معاوضی»، و ـضمان غرامت»؛ مقرر داشته اند: «گاه خسارت‌های قهری ناشی از این نوع خسارت‌ها رابطه مستقیمی با قرارداد ندارد؛ ضمان، تعهدی است که از اراده طرفین قرارداد مبنی بر عهده شکنی و عدم اجرای قرارداد ناشی می‌شود…» (خویی بی‌تا، ۲۵).
۲-۵- مسئولیت انتظامی یا حرفه‌ای
مسئولیتی که اشخاصی بر اساس قراردادهای حرفه‌ای در انجمن‌ها و اتحادیه‌ها و سازمان‌های صنف پزشکان دارند. به تخلف از این قوانین را تخلف انتظامی و اداری می‌گویند مثل سازمان نظام پزشکی که با عضویت پزشک در آن بر تخلفات پزشکان رسیدگی می‌کند.
۲-۶- بیمه مسئولیت پزشکی و شرط عدم مسئولیت
در بسیاری از کشورهای جهان، از جمله ایران، شرکت‌های بیمه قرارداد بیمه ویژه‌ای را با عنوان بیمه مسئولیت پزشکی به پزشکان، درمانگران و ارائه دهندگان خدمات درمانی، جهت حمایت مالی و حقوقی از پزشکان متهم غیرعمد در برابر جبران خسارت و قوانین کیفری ارائه می‌دهند. برخی از این بیمه نامه‌ها، حتی هزینه دیه دو نفر را که در اثر کوتاه و اشتباه در عملیات و اقدامات پزشکی به صورت غیر عمد کشته شده‌اند، تأمین می‌کنند.
فلسفه به وجود آمدن بیمه های مسئولیت پیروی از نظریه خطر بوده است که بر طبق آن خسارت‌های سنگینی که ممکن بود با پیشرفت علم و صنایع تولیدی به بار آید جبران شود. در ابتدا بسیاری از اندیشمندان به مخالفت با آن پرداختند.
از نظر این گروه بیمه مسئولیت باعث خواهد شد که اشخاص جانب احتیاط را نگه نداشته و از این راه موجب اختلال در نظم عمومی و اخلاق حسنه بشوند. در بیمه های مسئولیت، موضوع بیمه مال و یا خود آن مسئولیت نیست بلکه خطری است که ممکن است از آن ناشی شود.
در قرارداد بیمه یک بیمه گر داریم و یک بیمه گذار. دریافت وجه مذکور در برگ بیمه منوط به اثبات تقصیر بیمه گذار و متحمل شدن خسارت مادی به وی می‌باشد و مثلاً اگر در رابطه بیمار و پزشک، بیمار نتواند اثبات تقصیر بکند و یا اگر بیمار اعلام رضایت کند و از این راه پزشک دیه‌ای به بیمار نپردازد، بیمه‌گر هیچ وجهی به بیمه گذار (پزشک) پرداخت نخواهد کرد.
در دعاوی که علیه بیمه گذار در محاکم دادگستری طرح می‌گردد، بیمه گر به عنوان قائم مقام عام بیمه گذار حق دفاع در برابر اشخاص را خواهد داشت. همچنین به دلیل متغیر بودن مبالغ خسارات معنوی در آرای محاکم، بیمه‌گر هیچ مسئولیتی در قبال خسارات معنوی اشخاص نخواهد داشت.
حال به بیان تفاوت بیمه مسئولیت با شرط عدم مسئولیت می‌پردازیم:
هدف از بیمه مسئولیت قرار دادن مسئولیت در ذمه مسئول است که بیمه‌گر تضمین کننده این مسئولیت است اما در شرط عدم مسئولیت ذمه مسئول از پرداخت هر گونه ضرری بری شده و زیان دیده هیچ مجرایی برای دریافت زیان خود نخواهد داشت. حال این سؤال مطرح است که آیا قراردادن شرط عدم مسئولیت در قراردادهای خصوصی بین افراد صحیح می‌باشد؟
به نظر دکتر امامی: «مسئولیتی که در نتیجه تقصیر برای افراد به وجود می‌آید با نظم عمومی ارتباط نزدیک دارد. به بیان دیگر، قوانین مربوط به مسئولیت کسی که مرتکب تعدی و تفریط شده است، به دلیل ارتباط با نظم عمومی، در زمره قوانین امری است که به واسطه قراردادهای خصوصی نمی‌توان از آن کاست یا از بین برد». از این رو قراردادن این شرط در قرارداد باطل خواهد بود کما اینکه قراردادن این شرط در قرارداد با اخلاق اجتماعی نیز در تضاد است.
از نظر دکتر کاتوزیان قراردادن شرط عدم مسئولیت در قرارداد صحیح ولی در برخی موارد نامشروع است:
