در صدر ماده، قید غیرمجاز در مورد اعمال بندهای بعد به کار رفته، حال آنکه به نظر میرسد این قید زاید باشد، زیرا اساساً ماهیت اعمال ذکر شده در بندهای بعد غیرقانونی و غیرمجاز است و اگر هم قانونگذار از باب تأکید قید مذبور را به کار برده، میتوانست حسب مورد در هر بند اشارهای به آن داشته باشد.[۷۹]
۳-۱-۱-۱- بررسی عنصر مادی بند « الف » ماده ۳
در بند الف ماده۳ اعمال مجرمانه عبارتند از: ۱- دسترسی به داده های سری۲-تحصیل داده های سری۳- شنود محتوای سری در حال انتقال.
برای روشن شدن مفاد این بند توجه به این مطلب لازم است که «جاسوسی در معنی وسیع کلمه دو دسته اقدامات را شامل میشود: دسته اول، اقدامات مقدماتی که عبارت است از تفحص و تحصیل اطلاعات مخفی، دسته دوم، عملیات اجرایی که عبارت است از ایجاد ارتباط و رساندن اطلاعات مذبور به کسانی که باید از آن بهرهبرداری کنند. دسته اول ممکن است متضمن قصد جاسوسی یا خیانت نباشد، مثلاً متهم صرفاً از لحاظ کنجکاوی یا میل به دانستن یا اینکه برحسب غفلت و بیاحتیاطی اقدامکرده یا اینکه اقدام به تحصیل اطلاعات محرمانه نموده تا بتواند مردم مملکت خود را آگاه سازد نه خارجیان را، اما دسته دوم همیشه کاشف از وجود اراده خاص بر آگاه کردن عوامل غیرمجاز وغیر صلاحیت دار است.» [۸۰]
سیاق تنظیم بند «الف» و وجود قرائنی از جمله عدم مقید کردن اعمال غیر مجاز مذکور به رساندن این اطلاعات به افراد غیر صلاحیت دار، ما را به این نتیجه رهنمون میسازد که اقدامات ذکر شده در بند الف در زمره اقدامات مقدماتی پیش گفته قرار میگیرد. یعنی قراین و اماراتی دال بر جاسوسی وجود نداشته باشد نمیتوان صرف انجام این اعمال را جاسوسی قلمداد کرد. آنچه دسترسی، تحصیل و یا شنود محتوای سری را صبغه جرم میبخشد، ارتکاب آن ها به صورت غیرمجاز است لذا بهتر بود قید غیرمجاز به جای ابتدای ماده در ابتدای این بند به کار میرفت.
دسترسی از نظر لغوی عبارت است، قدرت، توانایی، قدرت دست یافتن به چیزی. لذا با توجه به این معنی فردی که دسترسی غیرمجاز به داده های سری پیدا کند، خود رأساً این کار را میکند بدون آنکه از کسی یاری بگیرد، برای مثال با توسل به روشهایی مثل هک کردن، داده های مذبور را جمع آوری میکند
به نظر میرسد تفاوت «افشا» با «در دسترس قرار دادن» این است که زمانی عمل فرد «افشا» تلقی میشود که فرد رأساً داده های سری را در اختیار افراد مذکور بگذارد، لیکن ماهیت «در دسترس قرار دادن» انفعالی است، به این ترتیب زمانی عمل مرتکب «در دسترس قراردادن» تلقی میشود که وی به نحوی از انحاء موجبات دسترسی افراد مذکور را به داده های سری فراهم کند
و تفاوت آن با تحصیل داده های سری در این است که مجرمیکه داده های سری را تحصیل میکند خود، ابتدا به ساکن امکان دسترسی مستقیم به این داده ها را ندارد بلکه برای مثال با ایجاد ارتباط با کسی که این داده ها را در اختیار دارد، این داده ها را برای خود فراهم میآورد. توجه به معنی لغوی واژه تحصیل استدلال فوق را تقویت میکند، در فرهنگ فارسی معین یکی از معانی تحصیل عبارت است، به دست آوردن، کسب کردن، بنابرین طبیعی است که هرگاه مراد ما تحصیل دانش باشد آن را از طریق معلم و استاد کسب میکنیم و هرگاه تحصیل داده های سری منظور باشد، آن را از طریق فرضاً یک مسئول در ادارهای دولتی یا مرکزی نظامی کسب میکنیم.
شنود نیز به معنای دزدیده گوش دادن به مکالمات دیگران است که در اینجا در خصوص محتوای سری در حال انتقال به کار رفته است. البته شنود غیرمجاز در حالی که محتوا، داده های سری نباشد به صورت مجزا در ماده۲ این قانون جرم انگاری شده است. مطابق این ماده، «هرکس به طور غیرمجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانههای رایانهای یا مخابراتی یا امواج الکترو مغناطیسی یا نوری را شنود کند، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۱۰) ریال تا چهل میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۴۰) ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.
جرم بند الف م. ۳ ق. ج. ر جرمیمقید است از این جهت برای تحقق آن، عملیات اجرایی مجرم جهت دسترسی، تحصیل شنود داده های سری میباید منجر به حصول به این داده ها گردد در غیر این صورت (عدم حصول به داده های سری) ممکن است عمل مرتکب مشمول ماده۴ قانون مارالذکر گردد. نکته دیگر اینکه جرم دسترسی، موضوع این بند، جدای از جرم مذکوردر بند بعدی است، لذا چه پس از دسترسی این اطلاعات را در اختیار افراد فاقد صلاحیت قرار دهد یا خیر، مجازات مذکور در این بند شامل وی خواهد شد.[۸۱]
۳-۳-۱-۲- بررسی عنصر روانی بند « الف » ماده ۳
عنصر روانی جرم بند الف علاوه بر عمد در دسترسی، تحصیل و یا شنود محتوای سری عبارت است از آگاهی و علم به غیر مجاز و بدون مجوز بودن دسترسی یا تحصیل ویا شنود داده های سری ونیز علم به سری بودن داده هایی که شخص به آن ها دسترسی و. . . پیدا کردهاست. از این رو اگر داده ها را عادی تصور کند، مرتکب این جرم نخواهد شد.
۳-۳-۱-۳- بررسی عنصر مادی بند « ب » ماده۳
با توجه به صراحت و تأکید این بند ب در دسترس قراردادن داده های مذکور »منطقاً به نظر میرسد که این داده ها اعم از فیلم، عکس، متن و …. باید به طور مستقیم در اختیار فرد فاقد صلاحیت قرار گیرد. افشای مفاد این داده ها که شکل غیر مستقیم در دسترس قراردادن است. شامل ماده نمیشود و جرم نمیباشد. زیرا اگر قانونگذار نظر «در دسترس قراردادن مفاد داده ها» را جرم میدانست مانند ماده ۵۰۱ ق.م.ا از واژهای «مفاد» در این ماده استفاده میکرد و آنگاه مقرر مینمود: «در دسترس قراردادن داده های مذکور یا مفاد آن …» این امر یکی از نقایص بندب ماده۳ ق.ج.ر. است زیرا با توجه به سری بودن داده ها واهمیت بالای آن عقلاً تفاوتی میان تسلیم خود و مفاد داده ها نیست و اطلاع افراد فاقد صلاحیت از خود داده یا مفاد آن به هر حال به امنیت کشور لطمه میزند.
البته میتوان در دسترسی قراردادن مفاد این داده ها را طبق ماده۵۰۱ ق. م. ا جرم دانست به این ترتیب اگر این داده ها در برگیرنده نقشهها، اسرار یا اسناد وتصمیمات راجع به سیاست داخلی یا خارجی کشور باشد، آن گاه در دسترس قرار دادن مفاد آن ها به افراد فاقد صلاحیت، جرم محسوب میشود.
به هر روی، بهتر بود قانونگذار برای جلوگیری از بروز این دست ابهامها، کلمه مفاد را نیز به همان ترتیبی که گفته شد به این بند اضافه میکرد. برای مطلع کردن افراد فاقد صلاحیت فرقی نمی کند که آن ها را به چه شیوه ای از مضمون اطلاعات سری آگاه کند، لذا ممکن است در قالب چت نوشتاری یا گفتاری یا تصویری باشد و یا با بهره گرفتن از ایمیل یا هرابزار الکترونیکی و غیر الکترونیکی. البته اگر عین اطلاعات را برای شخص فاقد صلاحیتی بفرستد، (در اختیار قرار دادن) صدق خواهد کرد.
